Control de precios de medicamentos | Entrevista a Enrique Bardales Mendoza

¿Participa el Estado en la formación de precios en condiciones normales? ¿Qué implicancias deben tenerse en cuenta en un régimen de excepción? ¿Es posible controlar los precios en un régimen de excepción? ¿Cómo se aplicaría un esquema de control de precios al ámbito de los medicamentos genéricos? En la presente entrevista, Enrique Bardales, Socio Principal del Estudio Bardales Mendoza Abogados, Profesor Asociado del Departamento Académico de Derecho PUCP, Abogado y Magíster en Derecho Internacional Económico por la PUCP, con estudios de especialización en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (Suiza), entre otros, resuelve estas interrogantes.

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Transcripción de entrevista realizada a Enrique Bardales Mendoza*

 

IUS 360°: ¿Cuál es su premisa inicial respecto de este tema y dónde se encuentra el problema en la discusión académica?

Enrique Bardales Mendoza (EBM): Últimamente hemos escuchado y leído, en más de una oportunidad, que el Estado no tiene la facultad para controlar precios y ello en definitiva ha generado una discusión que ha pretendido desviar – limitadamente – hacía la naturaleza del mercado y analizar la respuesta desde una perspectiva de eficiencia económica. Esta situación deja de lado lo esencial de la discusión, pues se entiende de manera equivocada y limitada el problema. 

La pregunta que debemos hacer no está referida a si es eficiente el control de precios, sino que, va más allá, y determina la interrogante de si es posible que el Estado pueda, conforme a nuestro régimen constitucional, controlar precios. 

Dependiendo de la pregunta se encontrará una respuesta y solo una será pertinente. Claramente estamos frente a una discusión de Derecho. Incluso, yendo más allá y de modo correcto se deben plantear escenarios previos para obtener respuestas correctas. En la presente entrevista, trataré de aclarar la discusión que lleva a muchos a confusiones completamente innecesarias.

IUS 360°: ¿Participa el Estado en la formación de precios en condiciones normales?

EBM: Empecemos por el principio, en condiciones normales el Estado participa en la formación de precios y ello es innegable. No se puede afirmar de modo directo o indirecto que el Estado es neutro, pues ello significaría partir de una incorrección de principios. El Estado, evidentemente, tiene un papel importante en la formación de precios, por ejemplo, desde el momento que decide regular tributariamente actividades económicas – una muestra de ello es la exoneración de impuestos a distintas actividades y productos – o estableciendo normas de acceso al mercado para los particulares ello genera evidentemente costos que se aceptan si son racionales. En ese sentido, se debe precisar que el Estado siempre interviene en la formación de precios y ello es completamente legal encontrándose fuera de discusión dicho hecho.

Adicionalmente, debemos diferenciar el hecho de participar activamente en la formación de precios de un control efectivo de precios. Este hecho (el de determinar y controlar precios) se encuentra prohibido en condiciones normales y no es posible para el Estado y también resulta prohibido para los particulares. 

Entendamos, de este modo, que el supuesto de control de precios no solo es susceptible de ser realizado por el Estado sino que, además, es posible que los particulares, agentes del mercado, puedan realizarlo. De este modo, resulta claro que no es posible un control de precios estatal o particular en condiciones normales. Esto debe quedar claro y no existe duda respecto de ello.

De otro lado, existen situaciones que se deben entender de modo correcto y que evidentemente han sido descuidadas en los análisis que hemos observado referido a lo que es un régimen de excepción.

IUS 360°: ¿Qué implicancias deben tenerse en cuenta en un régimen de excepción?

EBM: El régimen de excepción presenta características especiales que no pueden ser descuidadas bajo ninguna circunstancia. La primera de ellas, es que nos encontramos frente a un supuesto de naturaleza constitucional, y esta afirmación no es menor, lo que implica que el desarrollo y ejercicio de algunos derechos constitucionales se han limitado completamente y ello trae consecuencias económicas directas en el mercado afectándolo.

Nos debemos dejar de considerar que el principal derecho que ha sido  restringido en el contexto de pandemia es la libertad individual, los efectos económicos son muy severos y afectan de modo directo a las relaciones laborales, tributarias, comerciales e incluso propiamente de salud. No es posible impedir que ello suceda en un estado de excepción; es así, que lo propio y pertinente es que el Estado actúe en concordancia con el estado de excepción que se decreta y por ello el derecho y los conflictos interpretativos constitucionales deben apreciarse exclusivamente y directamente en este contexto. Pretender una interpretación de las normas y principios constitucionales con criterios diferentes es una incorrección jurídica.

En añadidura, y de modo espontáneo, el consumidor modifica su comportamiento de consumo, sus procesos volitivos mutan y de pronto aparece la irracionalidad basada en instintos primarios; al mismo tiempo, los agentes económicos también modifican su participación del mercado utilizan otros criterios de eficiencia comercial y todo cambia de modo imprevisto. Estas circunstancias obedecen a situaciones excepcionales, y debemos preciar que independientemente de la causa de estas los comportamientos se modifican. En escenarios normales el Estado no debe intervenir pues las relaciones de competencia permiten una formación espontánea de precios. Sin embargo, en situaciones de excepción creadas por el propio Estado es casi una obligación intervenir regulando precios.

Un tema que finalmente se debe tener presente es que la excepción es por su propia naturaleza temporal y es en esas circunstancias que debe ser analizada la participación del Estado y la pertinencia de regular precios en estado de excepción.

IUS 360°: ¿Es posible controlar los precios en un régimen de excepción?

EBM: Debemos ser muy precisos y rigurosos con la respuesta pues el nivel y rango de normas involucradas son manifiestamente diferentes y se podría llegar a un error fundamental si no se visualiza el verdadero problema e identificar el nivel de discusión. 

En primer término, el control de precios que podría realizar el Estado tiene como fundamento un análisis interpretativo de principios constitucionales; en términos simples, un análisis del derecho constitucional económico que evaluará y resolverá esta facultad del Estado. Muchos podrían pensar que este posibilidad que tiene el Estado en situación de excepción podrían extenderse a los particulares, pensar ello es un error pues parten de supuestos con connotaciones manifiestamente distintas. No es lo mismo.

De este modo, el supuesto de evaluar si los particulares puedan fijar precios o controlar los mismos en contexto de excepción constitucional es completamente diferente pues las normas que se deben interpretar no son constitucionales sino de menor rango, bastará analizar – en este caso – las normas que regulan la libre competencia para llegar a una conclusión. Es así, que la pregunta pertinente está asociada a si en el marco de las normas de libre competencia es posible que exista una concertación o control de precios en situaciones de excepción. La respuesta será manifiestamente diferente pues nos encontramos a niveles distintos de análisis normativo.  Parecería lo mismo y pretender semejanzas es, desde todo punto de vista, equivocado. Es importante apreciar los niveles de discusión jurídica. Es este supuesto, es claro, que no es posible que los particulares acuerden precios.

De otro lado, un tema que no se lleva a la discusión jurídica es si el Estado se encuentra facultado para realizar un control de precios – situación que desde nuestra perspectiva interpretativa es posible – no se debe ir por una respuesta económica cuando el problema es evidentemente jurídico. La Constitución debe ser analizada de modo correcto, el capítulo referido al régimen económico merece ser interpretado bajo circunstancias excepcionales y de modo integral con la Constitución. 

Es así, que los criterios interpretativos de principios constitucionales en régimen de excepción deben ser ponderados adecuadamente. La posibilidad que el Estado no intervenga – que es el principio constitucional en discusión – es en supuesto de situaciones de regularidad en el que la libre competencia regulará espontáneamente este escenario y cualquier alteración al mismo se resuelve de acuerdo a la ley de la materia. 

Sin embargo, la interpretación de los artículos 58 y siguientes de la Constitución cuando entran en conflicto con otros derechos constitucionales que determina una crisis de principios obliga a que la interpretación de los mismos tenga variables del tipo valorativas utilizadas de acuerdo a una línea post positivista y ello implica llegar a una interpretación válida de la norma que nos lleve a concluir que, en régimen de excepción (entiéndase temporalmente) el Estado puede regular precios. Más aún cuando no existe una prohibición constitucional expresa de ello.

IUS 360°: ¿Cómo se aplicaría un esquema de control de precios al ámbito de los medicamentos genéricos?

EBM: Un primer hecho que se advierte es la política informativa desarrollada en las últimas décadas a través de las cuales se ha formado la opinión en la mente de los consumidores de productos farmacéuticos respecto de que los productos genéricos no son de utilidad y en términos coloquiales no sirven. Esta posición parte de un desconocimiento absoluto de lo que es un producto genérico y probablemente del poco esfuerzo que ha realizado el Estado en informar a la población respecto de este tema. Se debe ser crítico y señalar que el responsable de esta desinformación es el propio Estado. Esta situación ha permitido que la colectividad llegue erradamente a la conclusión que los productos farmacéuticos genéricos no sirven o no son eficientes.

En principio, debemos aclarar este tema, los productos farmacéuticos genéricos son medicamentos que se encuentran en dominio público y por esta razón cualquier laboratorio los puede producir sin autorización previa y sin pagar regalías, por ello sus precios bajos. Al inicio, los productos farmacéuticos se encuentran protegidos por derechos de exclusiva – patentes de invención – y solo pueden ser producidos como comercializados por una sola farmacéutica – titular de la patente de invención – pero con el transcurso del tiempo, al caducar los derechos de exclusiva, pasa a dominio público y todos pueden utilizarla, esto trae como consecuencia que su precio baje pues desaparece el monopolio legal. Pero hay un hecho más importante: la fórmula, en términos simples, sigue cumpliendo su finalidad, es decir sigue curando. No es que al pasar al dominio público deje de tener efectos. Es así, que los productos genéricos siguen siendo eficientes pues se trata de medicamentos que cumple con su objetivo, y que la etiqueta “genéricos” no hace referencia a la fórmula que la constituye sino a la consecuencia jurídica de que la patente ha pasado al dominio público.

De este modo tenemos dos tipos de productos en el mercado: (i) Los productos farmacéuticos genéricos; y (ii) los productos farmacéuticos protegidos por patentes de invención. Es este escenario se abre el análisis de control de precios que evidentemente tienen respuestas diferentes.

Respecto de los productos farmacéuticos genéricos el tema es muy especial pues la naturaleza de los mismos determina que a pesar que la fórmula es la misma, muchas veces la presentación de los mismos tienen características especiales, como cobertores para que no maltraten el estómago por ejemplo, se respeta la formula y uso de agentes activos pero se introducen variaciones en el mismo o en la presentación que pudiera hacer que el precio no sea equivalente. 

En la comercialización de productos farmacéuticos genéricos puede existir competencia. En este escenario, la pregunta es la siguiente: ¿puede el Estado regular precios de productos de esta naturaleza? Nuestra opinión es que es posible y el título habilitante es la propia Constitución y puede hacerlo solo en escenario de excepción y ello implica, necesariamente, temporalidad de las medidas. En consecuencia la regulación es completamente válida mientras dure la excepción y evidentemente luego de terminada la misma los precios se formarán naturalmente.

De otro lado, en relación a los productos farmacéuticos protegidos por patentes de invención – que no se encuentran en el dominio público y que no son genéricos – la respuesta parte de una premisa diferente. ¿Es posible que el Estado pueda regular el valor de bienes de esta naturaleza? El fundamento de ello es constitucional o de menor rango y no determina crisis de principios.

Las patentes de invención determinan que al ser un producto único y con un único titular que tiene el derecho de explotarlo en exclusiva. En este escenario, se debe realizar un análisis diferente. En principio se trata de productos cuyo precio no lo determina necesariamente el mercado – no hay competencia – sino que al ser un bien único es el propio titular el que lo puede establecer de modo libre de acuerdo a sus intereses. 

En situaciones normales el precio se establece en relación a la demanda y como es producto único y escaso su precio puede elevarse notoriamente, lo cual es inevitable. ¿Es posible regular precios en mercados donde no hay competencia debido a un monopolio legal? El fundamento de ello no es constitucional, sino de normas de menor rango y no determina crisis de principios; en términos simples, ¿puede el Estado en régimen de excepción controlar los precios de los productos farmacéuticos protegidos por patente de invención? En el supuesto que exista una patente de invención el nivel de participación del Estado en situaciones de excepción es distinto y tiene otra justificación. Existe un nivel de análisis diferente al constitucional pues existe norma específica, la Decisión 486, establece de modo expreso la posibilidad que el Estado en situaciones de excepción intervenga para establecer un régimen de licencias obligatorias para estas circunstancias, evitando – de este modo – llegar al nivel de interpretación constitucional. Entonces, en este supuesto, el Estado podría regular precios sin necesidad de recurrir a una interpretación de principios constitucionales.

Finalmente, en nuestra opinión la interpretación de la Constitución debe ser coherente. Es posible afirmar que existen productos genéricos y patentados simultáneamente en el mercado y los dos pueden resolver el mismo problema aunque uno sea más eficiente que otro. Pero en mérito a una interpretación de principios constitucionales, el producto que se encuentre en dominio público – el medicamento genérico – puede ser objeto de control de precios en mérito a una interpretación de principios constitucionales, mientras que la regulación de precios de productos farmacéuticos patentados no requiere interpretación constitucional para ello, pues basta un nivel de análisis de la norma comunitaria andina y en consecuencia no existe crisis de principio al existir norma expresa. Una interpretación diferente de la Constitución a nuestro criterio es errada pues bastará la aplicación excepcional respecto de un solo tipo de producto.


* Enrique Bardales Mendoza es Profesor Asociado del Departamento Académico de Derecho, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Magíster en Derecho Internacional Económico por la misma casa de estudios. Cuenta con estudios de especialización en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) (Suiza), la Oficina de Marcas de Bennelux (Holanda) y European Liaison Office of the German Research Organization (Bélgica) Especialización en Derecho Mercantil por la Universidad de Salamanca (España) Especialización en Derecho de Autor por la Universidad de Buenos Aires (Argentina) Profesor Asociado de la Facultad de Derecho PUCP. Miembro del Centro de Mediación y Arbitraje de la OMPI. Socio Principal del Estudio Bardales Mendoza Abogados. Correo de contacto: ebardal@pucp.pe

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Enrique Bardales Mendoza es Profesor Asociado del Departamento Académico de Derecho, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Magíster en Derecho Internacional Económico por la misma casa de estudios. Cuenta con estudios de especialización en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) (Suiza), la Oficina de Marcas de Bennelux (Holanda) y European Liaison Office of the German Research Organization (Bélgica) Especialización en Derecho Mercantil por la Universidad de Salamanca (España) Especialización en Derecho de Autor por la Universidad de Buenos Aires (Argentina) Profesor Asociado de la Facultad de Derecho PUCP. Miembro del Centro de Mediación y Arbitraje de la OMPI. Socio Principal del Estudio Bardales Mendoza Abogados. Correo de contacto: ebardal@pucp.pe

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