¿Autonomía de la voluntad vs. Autonomía de los particulares?: ideas, configuración y límites

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Renzo E. Saavedra Velazco

Unidad 1

Temas 2, 3 y 4

 

  1. Autonomía de la voluntad y autonomía de los particulares.

 

Las lecciones sobre el contrato en general en nuestro país han tendido, clásicamente, a marcar una nítida diferencia conceptual[1] entre la denominada «autonomía de la voluntad» y la «autonomía de los particulares». Así, la diferencia se asentaría en el énfasis que cada término asigna a alguno de los elementos de la teoría del negocio jurídico y al reconocimiento de límites (exógenos) al ejercicio de tal autonomía.

Los académicos que acogen esta diferencia sostienen que la noción de «autonomía de la voluntad» (de origen francés) desconoce la existencia de límites exógenos, toda vez que este concepto se forjó en los albores del liberalismo, alcanzando su cenit en el siglo XIX; y, a su vez, que lo volitivo no es lo esencial de esta autonomía sino el efecto de crear reglas/mandatos de conducta. La «autonomía de los particulares» (de origen germano), en cambio, reconocería límites o restricciones a su ejercicio, típicamente el orden público o las buenas costumbres. Asimismo, con el término «autonomía de la voluntad» se rendiría cuenta de una preferencia a favor de la «voluntad» como eje que justifica la vinculatoriedad de los acuerdos (y los actos unilaterales) y como su elemento esencial; mientras que el término «autonomía de los particulares» importaría un desplazamiento del análisis del «origen» subjetivo de la vinculatoriedad hacia una «atribución estatal». El cambio importaría un viraje de una fattispecie simple (o «el negocio jurídico es la declaración de voluntad») a una fattispecie compleja (vale decir, el supuesto hipotético de la norme prevé una multiplicidad de hechos o actos jurídicos, cuya materialización en la realidad –física o jurídica– se requiere para que se detonen sus efectos); por lo que la percepción del negocio jurídico o el contrato sufrirían cambios significativos, sea desde lo estructural sea desde la eficacia.

Tal apreciación, sin embargo, resulta errada.

Ambos términos, son sinónimos. Hace casi sesenta años (1961), Rieg explicó el paralelismo entre el término alemán «Privatautonomie» y el término francés «autonomie de la volonté»[2]. Las nociones conocen límites equivalentes y, por si fuese poco, el acogimiento de alguna de ellas no importa, por sí misma, la asunción de una posición en torno al negocio jurídico o el contrato. Si bien la afirmación podría parecer polémica desde una perspectiva teórico-dogmático (si es que no errada), la misma se torna incuestionable desde un punto de vista comparativo[3] (en particular si se acoge una lectura funcionalista). En palabras llanas, «autonomié de la volonté» o «Privatautonomie» son equivalentes funcionales[4].

No obstante, lo cierto es que en nuestro sistema la mayor parte de operadores acoge la diferencia entre ambas nociones y la traza en los términos reseñados. Así, se afirma que lo correcto es hablar de autonomía privada, entendiendo por tal al poder jurídico otorgado por el Estado a los particulares para la autorregulación de sus propios intereses[5].

  1. Libertad de contratar y libertad de contratación.

La doctrina y la jurisprudencia nacional, incluida la expedida por el Tribunal Constitucional, sugiere la necesidad de escindir la «autonomía de los particulares» en dos libertades básicas. Por un lado, se encontraría la denominada libertad de contratar y, por otro lado, la libertad de contratación.

La «libertad de contratar» sintetizaría la prerrogativa jurídica de decidir si, cómo, cuándo y con quién se contrata; mientras que la «libertad de contratación» alude a la prerrogativa de establecer cuál es el contenido del acuerdo.

Si bien la afirmación de que la «autonomía de los particulares» se escinde en estas libertades podría dar la impresión de que ambas siempre deben encontrarse presentes, esta impresión no se ajustaría a la realidad. Tal como se verá al momento de estudiar la contratación en masa, la complejidad de las transacciones posteriores a la segunda revolución industrial llevó a aceptar la posibilidad de que se reconociese la existencia de un contrato a pesar de la ausencia de alguna de estas libertades (o, desde otro punto de vista, una compresión significativa de sus alcances).

En efecto, para ningún operador jurídico o agentes económicos (incluso para cualquier «ciudadano-consumidor» propio de nuestra época) es desconocido que en los contratos por adhesión se elimina la posibilidad de negociar los términos contractuales, por lo que la «libertad de contratación» de la parte adherente es eliminada del todo. Sin embargo, la calificación de contrato de estas operaciones se mantiene.

Otro tanto sucede en el caso de los denominados «contratos forzosos», toda vez que el ejercicio de la libertad de elegir sufre una gran comprensión en lo que respecta a si, cómo y cuándo se contrata; quedando, por lo general, intacto el componente de elegir con quién se contrata. Esto, por ejemplo, sucede en el caso de los seguros forzosos (tales como el SOAT) o a la exigencia legal de contar con una «cuenta-sueldo» para percibir remuneraciones.

En definitiva, los márgenes dentro de los cuáles estamos aún en presencia de un contrato son cada vez más gaseosos dada la tendencia a reconocer figuras intermedias a través de las cuales las partes ejercerían su autonomía. Si bien el itinerario que se verifica en los sistemas del Civil Law es distinto a aquel experimentado en el Common Law, así como los motivos que originan la aparición de una crisis de la teoría general clásica del contrato; parecería volver a cobrar actualidad la imagen de la «muerte del contrato» que evocó Gran Gilmore en «The death of contract» (Ohio State University Press, 1974).

  1. Intangibilidad contractual

En el Perú, la redacción del artículo 62° de la Constitución y el artículo 1355° del Código Civil, sumado a la tendencia del Tribunal Constitucional a transcribir o parafrasear en sus sentencias el texto de la primera de las normas aludidas, reforzó la percepción de que los «contratos» (a secas) gozaban de santidad ante cualquier intento del legislador a entrometerse en su devenir. Así, se ha sostenido en repetidas ocasiones, y no solamente en las obras de constitucionalistas[6], que ningún acto legislativo posterior a la génesis de un contrato podrá impactar en él.

Esta afirmación, sin embargo, nos parece errada.

En primer lugar, es importante constatar que, en la Constitución española de 1978, el «molde» de la carta peruana de 1993, no existe alusión a la «santidad contractual». Algo similar sucede con la Ley Fundamental alemana y las Constituciones de Francia e Italia. Al ampliar nuestra búsqueda hacia latinoamericana me topé con el artículo 23° de la Constitución cubana de 1940 y con el artículo 23° de la Ley Fundamental cubana de 1959, tales disposiciones afirman la santidad (o intangibilidad) de los contratos frente a actos legislativos[7].

En la Constitución estadounidense de 1787 existe una disposición dirigida a impedir la intromisión de actos legislativos sobre el contenido contractual. Así, si uno lee dicha Constitución encontrará la siguiente regla:

             «Artículo 1. El Poder Legislativo

             (…)

             Sección 10. Ningún estado celebrará tratado, alianza o confederación alguna; concederá patentes de corso y de represalia; acuñará moneda; emitirá letras de crédito; autorizará el pago de deudas en otro numerario que no sea oro y plata; aprobará ningún proyecto para condenar sin celebración de juicio, aprobará una ley ex post facto o una ley que menoscabe una obligación contractual, ni concederá títulos de nobleza.

(…)» (el énfasis es agregado).     

La afirmación parece categórica, ningún estado puede aprobar una ley que afecte el contenido o las obligaciones derivadas de un contrato, abriéndose con ello la puerta a la intangibilidad o la santidad contractual. Empero, las sentencias de la Corte Suprema estadounidense reservan sorpresas.

En Powell v. Pennsylvania (127 U. S. 678, 1888), la Corte Suprema vinculó la norma de intangibilidad contractual con la décimo cuarta enmienda[8] (en el extremo de la tutela de derechos y privilegios)[9]. Ante este reconocimiento, la libertad contractual obtuvo una mayor protección constitucional. Por su parte, en Lochner v. New York (198 U.S. 45, 1905) la Corte Suprema anuló una ley del estado de Nueva York que imponía un límite máximo a la jornada laboral de los panaderos. La Corte Suprema alegó la ausencia de pruebas acerca de que la ley protegiera la salud pública o que, en todo caso, la actividad de los panaderos requiriese algún tipo de regulación. La tendencia se mantuvo por algunas décadas.

En 1937 se llegó a admitir que la libertad contractual era sólo una expresión más de la libertad y por la misma razón susceptible de todas las interferencias legales que pueden aquejar a esta última. Así, la autonomía privada podía ser afectada por actos legislativos. Ante ello se erosionó el principio de santidad o intangibilidad contractual, circunstancia que permitiría a la Corte Suprema continuar con este camino. Así, en Williamson v. Lee Optical of Oklahoma (348 U. S. 483, 1955) se concluyó que la legislación podía afectar obligaciones contractuales si existía una razón para ello. En Ferguson v. Skrupa (372 U. S. 726, 1963) la Corte reconoció que la potestad legislativa de los estados sólo se ve limitada por prohibiciones constitucionales específicas, eliminando con ella la posibilidad de alegar la protección de la libertad contractual a través del uso de la décimo cuarta enmienda.

Si se reconoce que el sistema peruano se erige sobre la base a la teoría de los hechos cumplidos, la única opción a la mano para justificar la prolongación de la vigencia de normas derogadas es el uso de la ultractividad, admitiendo que se aplique excepcionalmente en el campo contractual la teoría de los derechos adquiridos (sin siquiera preguntarnos por qué la libertad contractual merecería un trato diferenciado al resto de derechos)[10]. Sin embargo, el Tribunal Constitucional reconoce que «El único supuesto constitucional de ultractividad de las leyes lo tiene el contrato-ley»[11]. Cabe recordar que la Constitución reconoció originalmente, en la primera disposición final y transitoria, el empleo de la teoría de los derechos adquiridos en el campo pensionario, regla que fue sustituida por la Ley N°28389. El cambio experimentado evidencia una tendencia clara: la eliminación de excepciones a la teoría de los hechos cumplidos y, por extensión, a la aplicación inmediata de las normas.

Lo expuesto permite arribar a la misma conclusión a la que llegó Carlos Cárdenas[12], nada más que por un camino distinto.


Imagen obtenida de: https://bit.ly/2SbtiPz

[1] A manera de ejemplo: De la Puente y Lavalle, Manuel, El Contrato en general: Comentarios a la Sección Primera del Libro VIII del Código Civil, tomo I, primera reimpresión de la segunda edición, Palestra Editores, Lima, 2003, pp. 197-200.

[2] Rieg, Alfred, Le rôle de la volonté dans l’acte juridique en droit civil français et allemand, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1961.

[3] Las instituciones de sistemas jurídicos distintos pueden ser funcionalmente equivalentes a pesar de que sus definiciones sean disímiles. Lo relevante es identificar cuál es la función o rol que cumplen. Así, si dos instituciones conceptualmente distintas cumplen la misma función, entonces se deberá concluir que resultan ser «equivalentes funcionales» (esto sucede, por ejemplo, entre la «cause» del derecho francés y la «consideration» del derecho anglosajón; aspecto que se examinará brevemente en una futura entrada).

[4] Halpérin, Jean-Louis, L’autonomie privée en France: Un concept cantonné ou rejeté?, en Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, vol. XLIII, tomo 1, 2014, pp. 461 y ss., en particular p. 462.

[5] La definición es abrazada por académicos tan distintos como Emilio Betti o Luigi Ferri y presenta múltiples defectos, tal como expuse en Saavedra Velazco, Renzo E., El negocio jurídico testamentario: Contribución al estudio del negocio de última voluntad, Jurista Editores, Lima, 2013.

[6] Cabe mencionar los comentarios a la Constitución Política del Perú realizada por Enrique Bernales, Marcial Rubio, y Enrique Chirinos Soto.

[7] «Las obligaciones de carácter civil que nazcan de los contratos o de otros actos u omisiones que las produzcan no podrán ser anuladas ni alteradas por el Poder Legislativo ni por el Ejecutivo y, por consiguiente, las Leyes no podrán tener efecto retroactivo respecto a dichas obligaciones. El ejercicio de las acciones que de éstas se deriven podrá ser suspendido, en caso de grave crisis nacional, por el tiempo que fuere razonablemente necesario, mediante los mismos requisitos y sujeto a la impugnabilidad a que se refiere el párrafo primero del artículo anterior[7]» (el énfasis es agregado).

[8] La citada enmienda fue aprobada en 1868 y su primera sección señala: «Toda persona nacida o naturalizada en los Estados Unidos y sujeta a su jurisdicción, será ciudadana de los Estados Unidos y del estado en que resida. Ningún estado aprobará o hará cumplir ninguna ley que restrinja los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; ni ningún estado privará a persona alguna de su vida, de su libertad o de su propiedad, sin el debido procedimiento de ley, ni negará a nadie, dentro de su jurisdicción, la igual protección de las leyes» (el énfasis es agregado).

[9] La acotación es necesaria porque en esta enmienda se incorporó el derecho al debido proceso.

[10] Es sintomático que los operadores jurídicos que abogan por la santidad contractual no expliquen por qué en este caso (a diferencia de lo que sucede con la regulación legal de la propiedad, libertad individual, etc.) no es posible que un acto legislativo cambie la realidad jurídica precedente. Sin embargo, esta es la pregunta más relevante.

[11] Segundo párrafo del fundamento 5 de la sentencia recaída en el Expediente N°03320-2009-PA/TC.

[12] Cárdenas Quiroz, Carlos, La supuesta santidad de los contratos y el artículo 62 de la Constitución política del Perú, en Aa.Vv., Contratación contemporánea: Teoría general y principios, Editorial Temis y Palestra, Lima, 2000, pp. 257 y ss.

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El 2006 inicié mi carrera docente y he tenido a mi cargo Contratos, Derecho y Economía, Responsabilidad Civil, Obligaciones, Contratos típicos, Contratos Modernos, Derecho Comparado, Negocio jurídico, Arbitraje y Sistema de Remedios en el Derecho Privado en la PUCP, UNMSM, UP, ULIMA, UPC, Universidad ESAN y UDEP. Asociado senior del Estudio Hernández y árbitro inscrito en el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP. Formo parte de la American Society of Comparative Law (ASCL), del Centro di Studi sull’America Latina de la Universidad de Bologna y de la Asociación Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía (ALACDE). He visitado, como investigador o profesor, la Universidad de Bologna, Universidad de Ferrara, Universidad de Los Andes (Bogotá), Universidad de Sevilla, Universidad Externado de Colombia, Universidad Pablo de Olavide y Universidad Privada del Norte (Barranquilla).

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