Algunas notas sobre el Proyecto de Ley 5913/2020-CR | Piero Aguado

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I. ¿Por qué es necesario el control previo de operaciones de concentración empresarial?

De acuerdo el artículo 58 la Constitución Política del Perú [1], nuestro país se rige bajo un régimen economía social de mercado, auto-regulado en su mayoría -lo que significa que se regula por la libre competencia entre los agentes económicos que forman parte del mismo, y que proveen de bienes y servicios a los consumidores-, por lo que, su correcto funcionamiento se sustenta en la existencia de estabilidad entre los agentes económicos que intervienen en el mercado con la finalidad de que ninguna de las partes, ya sea consumidor o proveedor de bienes y servicios, se vea perjudicado en la interacción económica que tiene con su contraparte.

En palabras del profesor Marcial Rubio: “La Constitución de 1993, entonces, tendría un liberalismo controlado por la necesidad de equiparar sectores con desventajas […]”. (1999, pág. 199 ) Asimismo, expone que la iniciativa privada libre es un derecho constitucional, el cual consiste en que las personas y empresas son libres de realizar las actividades económicas que consideren necesarias, sin embargo, está libertad debe ser ejercida dentro del marco de las leyes, es decir, tiene límites. (1999, págs. 199-200)

Si bien es cierto el mercado en situación de competencia perfecta no existe, es obligación del Estado sancionar aquellas prácticas o conductas que están destinadas a obstruir la competencia real o potencial, por eso existen las regulaciones que sancionan los actos de abuso de poder económico destinados a violentar la libre competencia entre los agentes económicos. Por lo que puede afirmarse que “[e]l Estado no se halla ausente de la economía social de mercado y [que este] puede intervenir en ella, si bien respetando y estimulando hasta donde sea posible la libre iniciativa privada y el derecho a la competencia.” (Rubio, 1999, págs. 213-214)

Es en este escenario que el Estado peruano se topa con la necesidad de emitir una normativa que controle de manera previa las operaciones de concentración empresarial, [2] como son las fusiones o las adquisiciones, siempre, claro está, que por su magnitud estas puedan significar un desbalance en el delicado equilibrio que es el libre mercado.

Lo antes mencionado se debe a que en un libre mercado, una empresa dominante podría convertirse en un agente perjudicial, esto porque su poder económico, usado de una forma anticompetitiva puede crear desventajas que afecten a los otros agentes del mercado, como barreras de acceso, o precios predatorios que podrían eliminar a competidores que tienen porcentajes menores de participación en el mismo. Una fusión generalmente es la forma por la cual se logra esta acumulación de un gran porcentaje de participación en el mercado, por lo que surge la necesidad de poder ejercer un control a previo a la realización de las mismas.

Al respecto es importante manifestar que el artículo 61[3] de la Constitución corrigió un error práctico que tuvo la constitución de 1979, la cual prohibió los monopolios, pero cuya aplicación en la práctica no tuvo incidencia alguna. En el sentido que nuestra Carta Magna, a diferencia de la Constitución de 1979, no prohibió los monopolios, en todos los sectores, sino que creó un mandato el cual tiene como objetivo que el Estado promueva la libre competencia. (Bullard, 2005)

El profesor Alfredo Bullard menciona que “el monopolio, o más genéricamente, la concentración de poder de mercado es como la congestión de tráfico: más que una conducta es una situación, un estado de cosas. Se puede prohibir que alguien haga algo, pero no se puede prohibir que una situación se presente como consecuencia de la interacción de numerosas personas (en este caso, proveedores y consumidores)” (2005, págs. 823-824)

¿Será el Proyecto de Ley 5913/2020-CR un alivió a la congestión del tráfico graficado por el profesor Alfredo Bullard?

II. El Proyecto de Ley

El 18 de noviembre de 2019 se emitió el Decreto de Urgencia 013-2019 que establecía las normas para llevar a cabo un control previo de las operaciones concentración empresarial al interior del país. A raíz de esto un grupo de congresistas de la República presentó el Proyecto de Ley 5913/2020-CR mediante el cual se modificaban algunas de las premisas contenidas en el mencionado Decreto de Urgencia.

El mencionado Proyecto contiene algunos cambios bastante sustanciales que pasaremos a ver a continuación.

(i) En control previo de las operaciones de control empresarial deberá entrar en vigencia antes de los que se había previsto. Este es uno de los cambios que más llamó mi atención cuando leí el Proyecto de ley por una razón principal, el problema de su implementación. No debe ser ajeno al conocimiento de los lectores que el implementar una nueva norma, que regula todo un procedimiento nuevo para muchos sectores económicos[4], para todo un nuevo grupo de operaciones empresariales que antes no tenían regulación, demanda capacidad administrativa y gente especializada para poder llevar a cabo las funciones requeridas. El gran problema entonces es que con una reducción sustancial del tiempo que este proyecto de Ley plantea[5], no se le dé el espacio necesario a la entidad que deberá implementar esta nueva regulación para poder realizar un trabajo concienzudo que permita el correcto funcionamiento en la realidad de aquello que se está regulando, a pesar de que los miembros de Indecopi se han declarado con la capacidad, de reducir los plazos de implementación hasta mediados de enero.

(ii) La reducción de los umbrales planteados para el control previo de las operaciones de concentración empresarial. Este punto llamó mi atención de manera negativa, el planteamiento original de que la reducción del umbral podía hacerse solo mediante la emisión de una ley que estuviese creada para tal fin otorgaba cierta seguridad jurídica a aquellas personas que hacen empresa en Perú, dado que toda modificación realizada habría pasado definitivamente por una evaluación completa por parte del Parlamento y dentro de lo que se puede esperar habría sido estudiada, y evaluada al menos un par de veces antes de ser decretada, como cualquier ley. Esto no significa que los Decretos Supremos no sean emitidos de manera póstuma a un riguroso estudio por parte de quienes los postulan y refrendan, pero es bastante lógico que un Decreto Supremo no pasa por todo el proceso de análisis que sí recibe una ley, pudiendo llegar a tener algunas consecuencias negativas.

Asimismo, me parece que el rango de ley que se propone para esta norma de control previo de operaciones de concentración empresarial debería acarrear implícitamente que cualquier modificación que se plantee de manera total o parcial al mismo, deberá hacerse mediante una norma de igual o mayor rango legal, esto con la finalidad de no caer en un supuesto de inseguridad jurídica.

(iii) La verificación de oficio que podrá llevar a cabo Indecopi de las operaciones que se lleven a cabo. En este caso la cuestión es bastante similar a la planteada en el punto anterior. Si ya la norma plantea determinados requisitos que una operación debe cumplir para ser evaluada de manera previa por Indecopi antes de llevarse a cabo, los personas supervisadas asumen que si han llevado a cabo una operación que no cumple con todos los requisitos planteados por la norma, pues sencillamente no van a tener la necesidad de pasar por una evaluación a sus operaciones.

Sin embargo, como está planteado el proyecto de ley, se crea un espacio para la parcialidad de la agencia de competencia, que dentro de su libre albedrío podrá decidir evaluar operaciones que no encajaron en su momento de manera total en los supuestos previstos por la norma y de cierto modo irrumpirán en el armónico funcionamiento que hasta el momento tendría la compañía luego de realizada la operación.

(iv) Indecopi ya no tendrá que tomar en consideración las recomendaciones que la SBS o la SMV den respecto de las operaciones de concentración empresarial sobre aquellas empresas que son reguladas por estas entidades. Respecto de este cambio que plantea el proyecto de ley al Decreto de Urgencia la crítica está relacionada con la intención original que tenía la norma. El hecho de solicitar una opinión, a cualquiera de los dos organismos antes mencionados, se fundamenta en el mayor conocimiento que tienen estos, respecto de las empresas cuya operación va a ser evaluada, conocimiento que no poseen los miembros de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia de Indecopi. En ese sentido, la idea de recibir una opinión previamente a la decisión que pueda adoptar Indecopi, existe por la necesidad de que las personas que vayan a evaluar la operación tengan un mayor conocimiento sobre las empresa que se fusionan, como serán afectadas por esta operación y como será afectado el mercado por la misma.

Si bien es cierto, Indecopi es el organismo encargado de la regulación del mercado en Perú, no debería adoptar decisiones sin tomar en consideración las recomendaciones que los organismos reguladores más especializados, respecto del funcionamiento de determinadas empresas les pueda dar. Esto en el entendido de que adoptar una decisión respecto de una operación que no tome en consideración lo que el regulador principal de esas compañías considera prudente, podría ocasionar un perjuicio económico tanto al empresariado como al mercado en general. Lo antes mencionado no significa que Indecopi, deba realizar lo que indica la opinión emitida por la SBS o la SMV sin cuestionar, sino que debería adoptar su opinión y sobre ésta evaluar el mejor procedimiento para llevar a cabo la operación de concentración o en base a esta también, denegar su autorización.

III. Conclusión

En conclusión, la aprobación del proyecto de ley 5913/2020-CR, tal y como se encuentra redactado, podría llegar a ser pernicioso tanto para el sector empresarial, como para economía general del país. Esto porque, su implementación podría ser muy pobre, debido a la reducción de plazos, y de igual manera genera inseguridad jurídica y la descoordinación entre distintos organismos del Estado.


[Imagen obtenida de: https://www.dinero.com/empresas/articulo/como-le-ira-a-las-fusiones-y-adquisiciones-en-2020/281022]

Bibliografía

Bullard, A. (2005). La regulación constitucional de los monopolios y las políticas de competencia. En W. Gutierrez, La Constitución Comentada: Análisis artículo por artículo – Tomo 1 (págs. 823- 839). Lima: Gaceta Jurídica.

Rubio, M. (1999). Estudio de la Constitución Política de 1993 – Tomo 3. Lima: Fondo Editoria de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

[1] Economía Social de Mercado

Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

[2] Artículo 5.- Operaciones de concentración empresarial

5.1 Es todo acto u operación que implique una transferencia o cambio en el control permanente de una empresa o parte de ella. Dichas concentraciones pueden producirse a consecuencia de las siguientes operaciones:

  1. Una fusión de dos o más agentes económicos, los cuales eran independientes antes de la operación, cualquiera que sea la forma de organización societaria de las entidades que se fusionan o de la entidad resultante de la fusión.
  2. La adquisición por parte de uno o más agentes económicos, directa o indirectamente, de derechos que le permitan, en forma individual o conjunta, ejercer el control sobre la totalidad o parte de uno o varios agentes económicos.
  3. La constitución por dos o más agentes económicos independientes entre sí de una empresa en común, joint ventureo cualquier otra modalidad contractual análoga que implique la adquisición de control conjunto sobre uno o varios agentes económicos, de tal forma que dicho agente económico desempeñe de forma permanente las funciones de una entidad económica autónoma.
  4. La adquisición por un agente económico del control directo o indirecto, por cualquier medio, de activos productivos operativos de otro u otros agentes económicos.

[3]    Libre competencia

Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.

[4] Es importante señalar que no es nuevo para todos los sectores, puesto que el sector eléctrico ya contaba con una regulación de control previo a operaciones de concentración empresarial.

[5] El Decreto de Urgencia originalmente indicaba que entraría en vigencia nueve meses después de su publicación, pero el Proyecto de Ley propone que ese tiempo sea reducido solo a un mes luego de la publicación.

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