Breves ideas sobre Derecho Penal Económico y el Compliance | Jesús Cornejo Arismendi

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Escrito por Jesús Cornejo Arismendi (*)

I. Introducción

Agradezco la gentil invitación de los alumnos y alumnas de IUS360, quienes me propusieron compartir algunos conceptos básicos e ideas breves sobre el Derecho Penal Económico y el Compliance. Es verdad que existe muchísimo que decir acerca de ambas materias, pero haré un intento por delinear sus márgenes imprescindibles, procurando plantear su presentación.

II. Cuestiones básicas: Criminalidad económica y el Derecho Penal Económico

El Derecho Penal Económico no podría ser explicado sin hacer referencia previa a la expresión “delitos de cuello blanco”. Este término es de origen anglosajón (White Collar Crime) y forma parte de las bases elementales para explicar la criminalidad económica. Este concepto fue acuñado por el sociólogo estadounidense Edwin H. Sutherland[1], quien tituló del mismo modo su libro[2], y tenía como correlato la referencia a los delitos cometidos por quienes normalmente vestían o visten con traje y camisa de cuello blanco.

Sobre el libro de Sutherland, Kushner (1984, p. 510) resumió las tres principales contribuciones de dicha obra en la criminología: 1) la desmitificación de la concepción popular de que solamente quienes carecían de educación o provenían de familias disfuncionales podían incurrir en delitos, 2) la exposición de data que sugería que los delitos cometidos por la clase media o alta eran tan comunes como los crímenes callejeros, y 3) el debate al sugerir que las causas de la delincuencia estaban enraizadas en el tejido social de la sociedad.

Distinta es la situación cuando nos referimos a la noción del Derecho Penal Económico porque podemos concentrarnos de manera más precisa en las categorías o el sistema de atribución de responsabilidad penal en el ámbito económico. Por ejemplo, el profesor Hurtado señala que “[L]a denominación derecho penal económico se utiliza para designar el conjunto de disposiciones penales que conciernen de manera específica al dominio del sistema económico” (2015, p. 97), mientras que Tiedemann esboza una definición desde la perspectiva de dogmática jurídica señalando que la particularidad de los delitos económicos puede ser vista “en la protección de bienes jurídicos supraindividuales (sociales o colectivos, intereses de la comunidad)” (2009, p. 73).

Como es lógico, el derecho penal económico concibe diversas categorías para la atribución de responsabilidad penal, pero en su parte especial contiene delitos correspondientes a sistema económico. Así, los denominados delitos socioeconómicos, según Terradillos (2015, pp. 14 y 15), deben diferenciarse por la magnitud de su dañosidad, por lo que se diferenciará del delito patrimonial al dirigirse a bienes jurídicos de titularidad social o colectiva. Con mayor precisión, en referencia a la protección del orden socioeconómico, el referido autor señala lo siguiente:

Pero no todo el ordenamiento jurídico asume indiferenciadamente los mismos objetivos: el orden económico estatal viene tutelado, en general, por mecanismos extrapenales; los bienes jurídicos colectivos de contenido económico, cuando son objeto de ataques intolerables, son protegidos por el derecho penal económico.

Así, el orden socioeconómico constituye el marco en el que se entrecruzan un amplio conjunto de intereses, principios y valores. La afectación relevante a esos elementos esenciales del sistema, en cuanto constituido en bienes jurídicos, brinda la base inicialmente legitimadora de la punición de los delitos socioeconómicos. La lesividad –siquiera sea solo potencial- para lo colectivo se erige, así, en un criterio diferencial básico con respecto a los delitos patrimoniales. (Terradillos, 2015, p. 15)

En la misma línea, el profesor Silva Sánchez (2011, p. 132) explica que una de las primeras manifestaciones de lo que denomina la “expansión” del derecho penal ocurre con la incorporación de nuevos bienes jurídicos a los ordenamientos penales y la anticipación de los límites para la protección penal, lo que se materializa en una transición desde un modelo de “delitos de lesión de bienes (jurídicos) individuales” a uno de “delito de peligro para bienes (jurídicos) supraindividuales”.

Por ejemplo, normalmente se entiende al delito de estafa como uno de carácter patrimonial que produce efectos lesivos en la esfera patrimonial de uno o de determinada cantidad limitada de individuos. Sin embargo, una situación distinta ocurre con el delito de lavado de activos, cuya lesividad no se produce necesariamente respecto de individualidades, sino sobre determinados ámbitos como, por ejemplo, el económico, que resultan de interés para la colectividad o, en general, para la sociedad.

Sin embargo, no se debe de perder de vista la particularidad de los casos en los que resulta posible que un delito patrimonial tenga efectos sobre la colectividad. Así, por ejemplo Jose Ugaz y Francisco Ugaz señalan lo siguiente:

Si bien los delitos patrimoniales, como su nomen iuris lo indica, impactan sobre el bien jurídico «patrimonio», existen circunstancias en las que, dada su trascendencia por el volumen del valor económico que importan y por las características de los autores, constituyen verdaderos delitos económicos pues terminan afectando el proceso de producción, distribución y consumo de bienes y servicios. Pensemos, por ejemplo, en una estafa millonaria como la ocurrida en el caso CLAE, en el que se engañó a miles de personas para que entreguen a esa institución cientos de millones de soles (S/600 000 000 aproximadamente) con el argumento de que recibirían indefinidamente cuantiosos intereses mensuales muy por encima de las tasas del mercado. (Ugaz y Ugaz, 2017, p. 35)

Por lo demás, los ilícitos penales se encuentran tipificados, en su mayoría, en el Código Penal (Decreto Legislativo 635), aunque existen dispositivos normativos con los que también se tipifican delitos y también forman parte de nuestro ordenamiento penal. Por ejemplo, tenemos el Decreto Legislativo 1106 – Decreto legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado, la Ley 30096 – Ley de delitos informáticos o el Decreto Legislativo 813 – Ley penal tributaria. El carácter económico de los delitos no depende de ubicación normativa o la forma en la que han sido positivizados, sino del bien jurídico que protegen y el ámbito al que se refiere su estructura típica.

III. Algunas notas sobre la responsabilidad penal de la empresa, el compliance o los denominados programas de cumplimiento

Cuestión aparte concierne el rol de la empresa respecto del derecho penal económico. Como señala Hurtado (2015, p. 103), sobre la base del papel que desempeñan las empresas en la actividad económica se ha intentado determinar el ámbito del derecho penal económico, en particular, la identificación de las conductas que deben ser incriminadas.

Hace no muchos años resultaba inconcebible atribuir responsabilidad “penal” a las personas jurídicas, hasta que el 21 de abril de 2016 se publicó la Ley 30424, que inicialmente se denominó “Ley que regula la responsabilidad administrativa por el delito de cohecho activo transnacional”, y más adelante pasó a llamarse “Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas” con la modificatoria que introdujo la Ley 30835.

La Ley 30424 entró en vigencia el 1 de enero de 2018 y establece que las personas jurídicas serán penalmente responsables cuando, en su nombre o por su cuenta, y en su beneficio directo o indirecto, personas naturales vinculadas a aquellas (socios, directores, administradores de hecho o derecho, representantes legales o apoderados, entre otros) cometan los delitos de cohecho activo genérico, cohecho activo transnacional, cohecho activo específico, colusión, tráfico de influencias (artículos 397, 397-A, 398, 384 y 400 del Código Penal, respectivamente), lavado de activos y financiamiento del terrorismo (previstos en el Decreto Legislativo 1106 y la Ley 25475, respectivamente).

Independientemente de los aspectos jurídicos que nos plantea la posibilidad de atribuir responsabilidad a las personas jurídicas como consecuencia de la comisión de delitos, interesa hacer mención especial a la positivización que hizo esta ley de los programas de cumplimiento o el denominado compliance.

El artículo 17 de la Ley 30424 establece que la persona jurídica podrá quedar exenta de responsabilidad por la comisión de los delitos arriba mencionados, cuando, con anterioridad a la comisión del delito, haya adoptado e implementado en su organización un modelo de prevención adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir o reducir los riesgos de la comisión de dichos delitos

La Ley 30424 y su reglamento (aprobado por el Decreto Supremo 002-2019-JUS), establecen los elementos y demás aspectos de relevancia en la implementación de un programa de cumplimiento. Sin perjuicio de ello, por ahora importa señalar su definición, para la cual me apoyaré en lo señalado por Artaza (2014):

El programa de cumplimiento consiste en el conjunto sistemático de esfuerzos realizados por los integrantes de la empresa tendientes a asegurar que las actividades llevadas a cabo por ésta no vulneren la legislación aplicable.

(…).

Desde la perspectiva que resulta más relevante para la responsabilidad penal de la empresa, el programa de cumplimiento debería tender a disminuir el margen de ocasiones en que la empresa es sancionada penalmente mediante la reducción correlativa de la frecuencia con que se llevan a cabo conductas delictivas en el marco del desarrollo de la actividad empresarial. (Artaza, 2014, p. 237).

Una de las virtudes del compliance que quisiera resaltar se refiere a la genuina preocupación por parte de algunas organizaciones por mitigar los riesgos por la posible comisión de delitos en su interior. Este efecto tiene que ver precisamente con el incentivo establecido por la norma al eximir de responsabilidad a aquella persona jurídica que haya implementado un programa de cumplimiento.

Lo anterior, en buena cuenta, es la materialización de lo que Nieto (2015, p. 36) denomina “autorregulación estimulada”, en la que las empresas ejercen su propia regulación a través de sus modelos de compliance a propósito del estímulo que ejerce el Estado con sanciones positivas o negativas.

Sin embargo, a contraposición de lo dicho antes tenemos a muchas compañías y asociaciones que vienen implementando códigos de ética y de conducta, programas de cumplimiento y muchos otros instrumentos, pero sin una genuina interiorización de sus alcances o su espíritu. Por ejemplo, señala Artaza (2014, p. 248) que “no basta con la existencia de un código de conducta si éste no se halla lo suficientemente interiorizado en los trabajadores de la organización, especialmente en sus altos cargos.”

En resumen, la cultura de cumplimiento en una organización no es definida por lo que establezca una certificación o un código de conducta, sino por la verdadera implementación y puesta en práctica de estos (y los demás instrumentos que puedan existir) por parte de todos los miembros de las organizaciones, sin excepción alguna. Es en este aspecto en el que me temo que muchas empresas y asociaciones aún tienen trabajo por realizar. Las reglas están dadas, y aunque aún las condenas a personas jurídicas por delitos no forman parte de nuestra cotidianeidad, en mi opinión, todavía existe una ventana de oportunidad no solo para la implementación de los programas de cumplimiento, sino también para una real interiorización de su significado.


(*) Sobre el autor: Abogado por la PUCP. Miembro del Grupo de Investigación en Derecho Penal y Corrupción – DEPEC. Abogado asociado del Área Penal y Compliance del Estudio Benites, Vargas & Ugaz Abogados.


Referencias:

Artaza, O. (2014). Programas de cumplimiento. Breve descripción de las reglas técnicas de gestión del riesgo empresarial y su utilidad jurídico-penal. En S. Mir Puig; M. Corcoy; V. Gómez (Dirs.), Responsabilidad de la empresa y compliance: programas de prevención, detección y reacción penal (pp. 231 – 271). Buenos Aires: B de F.

Hall, J. (1950). Edwin H. Sutherland 1883 – 1950. The Journal of Criminal Law and Criminology, Vol. 41, N°. 4 (Nov. – Dec., 1950), pp. 393-396. http://www.jstor.org/stable/1137963

Hurtado, J. (2015). Compendio de derecho penal económico, Parte general. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Kushner, H. (1984). Review Work: White Collar Crime: The Uncut Version by Edwin H. Sutherland. The Journal of Criminal Law and Criminology, Vol. 75, N°. 2 (Summer, 1984), pp. 509-512. https://doi.org/10.2307/1143167

Nieto, A. (2015). El cumplimiento normativo. En A. Nieto (Dir.), Manual de cumplimiento penal en la empresa (pp. 25 – 48). Valencia: Tirant lo Blanch.

Silva Sánchez, J. (2011). La expansión del Derecho penal, Aspectos de la Política criminal en las sociedades postindustriales. Montevideo: B de F.

Terradillos, J. (2015). Derecho penal económico, Lineamientos de política penal. IUS: Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, Año IX, N°. 35, pp. 7-36. https://www.revistaius.com/index.php/ius/article/view/109/104

Tiedemann, K. (2009). Derecho penal económico, Introducción y parte general (1ª Ed.). Lima: Grijley.

Ugaz, J. y Ugaz, F. (2017). Delitos económicos, contra la administración pública y criminalidad organizada. Colección «Lo Esencial del Derecho» N° 18. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.


[1] Una reseña sobre su vida académica y sus obras fue realizada por el profesor Jerome Hall luego de que el profesor Sutherland falleciera el 11 de octubre de 1950 (Hall, 1950).

[2] White Collar Crime: The Uncut Version, 1949.

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