Para bien o para mal, con ustedes la Ley N° 30021: Sobrerregulación en materia publicitaria de alimentos procesados

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Hace exactamente un año fueron publicadas dos columnas de opinión contrapuestas sobre el contenido del proyecto de ley de la actual Ley N° 30021; en estas, Alejandro Falla y Julio Durand, ambos profesores míos pusieron sus opiniones frente a frente[1]. Desde una posición, el profesor Falla pedía que no le quiten la cajita feliz a su hijo ya que  la regulación en materia de publicidad que se planteaba era excesiva, mientras que el profesor Durand indicaba que es importante que los niños reciban información veraz sobre la alimentación y que la regulación es viable en virtud de la buena fe, la transparencia y la responsabilidad social empresarial. Este debate es un ejemplo de los grandes debates entre la postura liberal y la social en temas de regulación y derecho ordenador del mercado.

Finalmente, el 17 de mayo de 2013, fue publicada la Ley N° 30021 – “Ley de promoción de la alimentación saludable para niños, niñas y adolescentes” (LPAS) en el Diario “El Peruano” con expreso mandato de reglamentación por parte del Ministerio de Salud (MINSA) en los siguientes 60 días de la vigencia y con mandato de implementación a los agentes del mercado en los siguientes 120 días para las disposiciones publicitarias. En este sentido, si bien no podemos hacer un análisis detallado de las disposiciones puesto que el MINSA deberá completar el rompecabezas normativo, se puede hacer un primer balance sobre lo que ha traído esta norma para bien y para mal.

El ámbito de aplicación de la norma ha incluido todo lo relativo a “alimentos procesados” y ha excluido los alimentos y bebidas no alcohólicas no sometidas a “proceso de industrialización”. De la definición común, encontramos que lo “procesado” implica que se ha sometido a un proceso de transformación física, química o biológica[2] y lo “industrial” es lo que se obtiene luego de un conjunto de operaciones materiales ejecutadas para la obtención, transformación o transporte de uno o varios productos naturales[3]. Como se puede observar, no podemos extraer diferenciación entre un rico arroz chaufa, una hamburguesa con papas fritas o una lata de frijoles; todos estos alimentos han sido sometidos a una transformación y están basados en productos naturales, estarían incluidos. Sin definiciones reglamentarias del artículo 2 de la Ley, podemos observar que está en manos del MINSA la inclusión y discriminación de alimentos y bebidas de acuerdo a parámetros técnicos.

La definición de Publicidad recogida por esta norma coincide con la definición general regulada en el inciso d del artículo 59 del Decreto Legislativo N° 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal (LRCD). Creemos que recoger las definiciones generales es un tema bastante discutible debido a que cada instrumento normativo responde a una lógica sistémica diferente; en este caso, debió hacerse una remisión a la norma general en el apartado de definiciones para total claridad. Aquí comienzan los problemas, el concepto de Publicidad es muy amplio en la LRCD puesto que al ser la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (CCD) del INDECOPI la primera instancia con competencia primaria en materia de publicidad como acto concurrencial se debía tener certeza de la inclusión de todos los supuestos; esto debido a que existen supuestos grises como los trajes de las anfitrionas, la publicidad en empaque, elmerchandising,el product placement, entre otros.

En este sentido, cuanto mayor sea el ámbito de aplicación mayor será el efecto restrictivo de una nueva norma; mencionado esto, es importante destacar que la referencia a la publicidad de la LPAS incluye todo tipo de medios de promoción y marketing. Así uno de los ejemplos más claros, tomando lo resuelto en la Resolución N° 197-2005/TDC-INDECOPI, la Resolución N° 2046-2007/TDC-INDECOPI, lo recogido en la LRCD y la LPAS, es la existencia de datos o elementos del empaque de productos y alimentos que son considerados publicidad por su finalidad persuasiva como podrían ser frases llamativas, resaltado de algunos compuestos, marcas registradas, personajes de ficción, entre otros. En este sentido, todas las restricciones de la nueva LPAS llega a estos elementos y no toma en cuenta la diferencia entre rotulado y publicidad en empaque, un gran error que deberá ser corregido en su aplicación por INDECOPI, desde nuestro punto de vista.

Para entender esta nueva norma debemos entender el artículo 17 de la LRCD, que enuncia como acto de competencia desleal aquellos actos que consisten en la difusión de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico que sea aplican a la actividad publicitaria, que van desde la Constitución hasta el próximo reglamento de la LPAS; se denomina a estos como actos de competencia desleal contra el principio de legalidad. Así, el Legislador al dar competencia a la CCD de INDECOPI para asegurar el cumplimiento de los artículos 8 al 10 de la nueva LPAS, indicó que la CCD analizará si los anunciantes de “productos procesados” cometen infracción de competencia desleal por actos contra el principio de legalidad, ya mencionados, o los clásicos actos de engaño o confusión, enunciados en el artículo 8 y 9 de la LRCD. En este sentido, cabe señalar que la novísima LPAS es una norma complementaria del sistema de represión de competencia desleal en materia publicitaria sectorial.

Es menester recordar que la publicidad tiene la estructura de una forma de comunicación; es decir, cuenta con (i) una fuente o emisor (anunciante), (ii) un mensaje (anuncio codificado y descodificado), (iii) un canal (medio o soporte) y (iv) un receptor (masa de potenciales consumidores)[4]. La LPAS ha generado criterios sobre diversos aspectos de la estructura publicitaria de “alimentos procesados”, como veremos a continuación.

La primera crítica sobre esta nueva LPAS en materia de publicidad consiste en determinar cómo se hace la diferenciación entre publicidad dirigida a menores de 16 años y publicidad dirigida a público en general; esto debido a que el artículo 8 de esta nueva norma delimita de esa manera el ámbito de aplicación en materia de imposiciones a la publicidad, es un aspecto referido al receptor de la publicidad. Las emisiones de publicidad por televisión y radio, así como cualquier otra (anfitrionas, merchandising, folletos, banners, publicidad exterior, entre otras), están expuestas al público en general y no sólo a menores; ni qué decir de la publicidad en empaque. De esta manera, el criterio de selección está fundado en un criterio bastante arbitrario pues hasta que el MINSA con el Reglamento (lo cual resulta un gran reto) o la CCD de INDECOPI funde criterios de selección con la aplicación de esta norma no habrá seguridad en algo tan básico como el ámbito de aplicación.

Las demás críticas a la nueva LPAS hacen referencia al mensaje per se a través de diversas restricciones al contenido de los anuncios. Así, nos encontramos con restricciones al contenido de publicidad de alimentos y bebidas con grasas trans o alto contenido de sodio, azúcar y grasas saturadas, establecidas en el artículo 8, como: no incentivar consumo inmoderado (inc. a); no mostrar porciones no apropiadas de acuerdo a la edad del público (inc. b); no generar expectativas referidas a superioridad o inferioridad por consumir o no consumir (inc. d); no indicar como beneficios la obtención de fuerza, ganancia o pérdida de peso, adquisición de estatus o popularidad (inc. e); no crear situaciones de urgencia o dependencia, ni sentimiento de exclusividad o inmediatez (inc. g); no brindar impresión de generosidad o inteligencia por consumir, ni mostrar sentimientos de afecto de padre-hijo por el consumo (inc. h); no sugerir que el consumo sustituye la nutrición diaria del desayuno, almuerzo o cena (inc. k); o no alentar ni justificar el comer o beber inmoderada, excesiva o compulsivamente (inc. l). Prácticamente, la libertad de expresión comercial del anunciante y la creatividad del publicista de “alimentos procesados” han sido prácticamente anuladas o llevadas a su mínima expresión. Por no decir que algunos de los contenidos regulados son absurdamente intervencionistas: ¿El Estado decide mejor que los padres que darles de comer a sus hijos? ¿El Estado prohíbe las demostraciones de cariño en publicidad entre un padre y su hijo?

Aunque es casi impensable, existen otras disposiciones más restrictivas en la LPAS. El inciso i del artículo 8 ha eliminado el fenómeno de marketingdenominado “cajita feliz” al prohibir la promoción de entrega de regalos, premios o cualquier otro beneficio. Como se sabe, la popular “cajita feliz” promociona un juguete o artefacto por la compra de determinados alimentos. Tanto el merchandising como la publicidad de venta al por menor (estantes, banners en cajas, afiches en tienda, entre otros) están considerados; de esta manera, se elimina la “cajita feliz”. Igualmente, el inciso j del artículo 8 genera desde mi punto de vista una expropiación indirecta de marcas registradas al no permitir la publicidad testimonial de personajes reales o ficticios conocidos o admirados por menores; de esta manera, debemos despedirnos de todas las mascotitas, jugadores profesionales, actores famosos y demás análogos que se encuentren en publicidad de todo tipo. Esto último incluye todas las marcas de personajes animados que se ubican en empaques y envolturas.

Consideramos que la inclusión de normas generales reiterativas en esta norma es un grave error de la nueva LPAS. Así, el inciso c del artículo 8 sobre la explotación de la ingenuidad de los menores a través de técnicas o argumentos publicitarios ya se encontraba regulado en el artículo 16 de la Ley N° 29571 – Código de Protección y Defensa del Consumidor; el inciso f del artículo 8 sobre la publicidad discriminatoria se encuentra regulada en el artículo 18 de la LRCD; el inciso m del artículo 8 ya estaba regulado como publicidad engañosa enunciada en el artículo 8 de la LRCD.

Sobre el artículo 9 de la LPAS cabe hacer dos apuntes. Por un lado, el primer párrafo de la norma es una adaptación incompleta y simplista del test de licitud del artículo 11 de la LRCD para publicidad denigratoria, comparativa y equiparativa, que ya se encontraba regulada por la dinámica de la LRCD. Sin embargo, su segundo párrafo es muy pertinente; pues consiste el detalle y especificación de lo que debe hacerse para la evasión de caer en actos de engaño y/o confusión en materia sectorial de “alimentos procesados”.

Pese a ser una norma muy criticable, la LPAS tenía que traer algo bueno. El aumento de información en el mercado es siempre beneficioso para los consumidores. Aunque la LPAS trajo consigo, como hemos señalado, restricciones fuertes al contenido y forma de los mensajes publicitarios; también, incluyó una obligación, aunque excesiva en nuestra opinión, muy importante: el deber del anunciante de incluir advertencias sobre exceso de sodio-azúcar-grasas saturadas y grasas trans. Efectivamente, el artículo 10 de la nueva LPAS impone al anunciante consignar las frases “Alto en sodio-azúcar-grasas saturadas. Evitar consumo excesivo” o “Contiene grasas trans. Evitar su consumo”. La introducción de advertencias es un elemento válido utilizado en publicidad de productos derivados de tabaco (Ley N° 28705 y Ley N° 29517) y publicidad de bebidas alcohólicas (Ley N° 28681), perfectamente acorde con la decisión política del legislador frente a ciertos productos y un elemento importante de información para los consumidores.

Lo que es inentendible es lo prescrito por la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la LPAS que señala en su segundo párrafo lo siguiente: “En cuanto a los alimentos con contenido de grasas trans, el reglamento establecerá un proceso gradual de reducción hasta la eliminación, conforme a los parámetros técnicos y plazos que establezca”, ¿Esto es una orden al MINSA para eliminar la publicidad de alimentos procesados con grasas trans o es una orden para prohibir el comercio de alimentos procesados que contengan grasas trans? Por un lado, si fuera lo primero, cabe señalar que ni en materia de alcohol ni tabaco tenemos restricciones semejantes ¿Cabía esta prohibición total en una materia menos peligrosa? Por otro lado, si fuera lo segundo, mucho cuidado porque esto podría derivar en conflictos de caracteres titánicos, incluso internacionales. En ambos casos, este lado de la norma y la futura reglamentación sobre este punto serían abiertamente inconstitucionales por vulnerar casi todas las libertades del ordenamiento constitucional económico en un modelo de Economía Social de Mercado, reconocido en el Título III Capítulo I de la Constitución.

El Tribunal de INDECOPI, en la Resolución N° 1857-2012/SC1-INDECOPI, ha señalado que la publicidad es la manifestación de la Libertad de Expresión (Inciso 4 del Artículo 2 de la Constitución) y la Libertad de Empresa (Artículo 59 de la Constitución), en lo que se ha denominado la Libre Expresión Empresarial (Artículo 19 de la LRCD). En este sentido, la regla es que los agentes del mercado tienen plena libertad para hacer uso de la Libre Expresión Empresarial, siendo la excepción las restricciones a la misma; sin embargo, la emisión de la LPAS sólo ha demostrado que nuestros legisladores no tienen en cuenta ni la Constitución, ni los pronunciamientos de INDECOPI, ni los objetivos básicos en una Economía Social de Mercado como la peruana. Al final, nuestro incomprensible legislador le quitó la cajita feliz al hijo del profesor Falla y no le dio la información que quería al profesor Durand.


[1]Suplemento “Portafolio” del 20 de Mayo del 2012 del Diario El Comercio, p. 12.

[2]Definición recogida por el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española de la palabra “Procesado”. Consulta: 23 de Mayo de 2013. <http://lema.rae.es/drae/?val=procesado>

[3]Definición recogida por el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española de la palabra “Industria”. Consulta: 23 de Mayo de 2013. <http://lema.rae.es/drae/?val=industria>

[4]MURILLO Chávez, Javier André – “Las voces opacadas, los gritos no escuchados: La errónea concepción sobre la represión de la publicidad sexista en la normativa peruana” (2013). En: Gaceta Jurídica – Actualidad Jurídica. Número 230 – Enero, Lima: Gaceta Jurídica, p. 350.

Javier André Murillo Chávez

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