La consulta previa en minería: a propósito de la publicación de la Resolución Ministerial No. 403-2019-MINEM-SM

La riqueza del subsuelo ha sido una de las principales fuentes de ingreso en la economía peruana. El pasado 18 de diciembre se promulgo la Resolución Ministerial No. 403-2019-MINEM-DM a través de la cual el Ministerio de Energía y Minas ha precisado los procedimientos administrativo del subsector minero en los que corresponde realizar el proceso de la Consulta Previa. ¿Qué implicancias trae esta Resolución?

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*Escrito por Mario Reyes

Introducción

El Perú ha sido históricamente un país dependiente de la actividad minera. En la actualidad, según cifras del Instituto Peruano de Economía, “en el centro, norte y sur del territorio nacional hay proyectos que suman una inversión de US$ 58.000 millones. Esta podría generar más de dos millones de puestos de trabajo formal, y US$ 30.000 millones en exportaciones anuales”[1]. La riqueza del subsuelo ha sido una de las principales fuentes de ingreso, y ha logrado ser un soporte de la economía peruana incluso en épocas de crisis.

Sin embargo, la actividad minera en el Perú siempre ha estado envuelta de polémica y conflictividad, debido a los múltiples problemas que acarrea. La cuestión  del impacto ambiental y el abuso de poder de las empresas mineras contra comunidades campesinas y poblaciones indígenas han generado una percepción negativa de la minería y un rechazo de ciertos grupos políticos a que el Estado brinde concesiones mineras de manera tan indiscriminada. Durante el periodo 1999-2011, los conflictos sociales escalaron hasta picos tan altos que causaron decenas de muertos, producto de enfrentamientos entre protestantes y las fuerzas del orden. Conflictos como el del Cerro Quilsh o Conga evidenciaron una clara división entre el Estado y las poblaciones afectadas[2], pero no fue hasta el 2009, a causa del enfrentamiento denominado como “Baguaso”, en el cual 33 personas perdieron la vida, que se hizo evidente la necesidad de regular el derecho a la consulta previa[3], lo cual fue logrado con la promulgación de la Ley de Consulta Previa, Ley No. 29785, en el año 2011, y de su Reglamento, a través del Decreto Supremo No. 1-2012-MC.

El artículo 2 de la Ley de Consulta Previa establece que la consulta previa “es el derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo”. Esto implica la existencia de diferentes ámbitos de aplicación de este derecho. Así, la consulta previa es necesaria para la promulgación de normas legales y la aprobación de medidas administrativas que versan sobre distintos ámbitos, tales como el establecimientos de reservas naturales y áreas protegidas, la construcción de obras estatales como carreteras o centrales hidroeléctricas, o para la aprobación de proyectos extractivos, tanto de hidrocarburos como mineros. El presente artículo versará sobre este último ámbito de aplicación, específicamente en lo referido a medidas administrativas del sector minero que afectan los derechos fundamentales de los pueblos indígenas.

Este artículo cobra relevancia toda vez que el pasado 18 de diciembre se promulgo la Resolución Ministerial No. 403-2019-MINEM-DM (en adelante, la “RM 403”), a través de la cual el Ministerio de Energía y Minas (en adelante, el “Minem”) ha precisado los procedimientos administrativo del subsector minero en los que corresponde realizar el proceso de la Consulta Previa, y que además genero una modificación del Texto Único de Procedimientos Administrativos (en adelante, “TUPA”) de la referida entidad. En ese sentido, a continuación expondremos dichos puntos.

La consulta previa y su desarrollo en el sector minero

La consulta previa, como se ha mencionado, es un derecho colectivo propio de los pueblos indígenas. En relación a ello, la legislación vigente define a los pueblos indígenas como aquellos pueblos que descienden de poblaciones que habitaban en el país en la época de la colonización y que, cualquiera sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas y que al mismo tiempo se reconozcan como tales.[4]

En concordancia con lo anterior, las normas que regulan la consulta previa establecen que el reconocimiento de una comunidad campesina como pueblo indígena no implica que necesariamente toda la comunidad adquiera dicha calificación, sino aquella parte de la comunidad que cumpla con los criterios objetivos y subjetivos reconocidos en la legislación de consulta previa.

La finalidad del derecho a la consulta previa consiste en alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado, a través del ente que sea competente, y los pueblos indígenas respecto a las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente a sus derechos colectivos.

Ahora bien, según se precisa en el artículo 5 del Reglamento de la Ley de Consulta Previa, el derecho de consulta previa no confiere a los pueblos indígenas un derecho de veto para la aplicación de la medida propuesta, sino que, en caso no se llegue a un acuerdo, corresponde al Estado decidir sobre la medida legislativa o administrativa, adoptando las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas, así como sus derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo.

Por otro lado, sobre la exigencia de realizar una consulta previa, conforme al artículo 7, la consulta previa resulta exigible cuando existe una “medida legislativa” o “medida administrativa” (en evaluación por alguna entidad estatal, de manera que las mismas pudieran afectar en forma directa los derechos colectivos de uno o más pueblos indígenas o, en todo caso, estas se fueran a ejecutar en cierto “ámbito geográfico” perteneciente o relacionado a uno o varios pueblos indígenas.

Dicho ello, las “medidas administrativas” son definidas como aquellas normas reglamentarias de alcance general, así como actos administrativos que faculten el inicio de actividades o proyectos, o el que autorice a la Administración la suscripción de contratos con dicho fin, en tanto puedan afectar directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas. En el caso de actos administrativos, la legislación establece que el proceso de consulta a los pueblos indígenas se realiza a través de sus organizaciones representativas locales, conforme a sus usos y costumbres tradicionales, asentadas en el ámbito geográfico donde se ejecutaría el acto administrativo.[5]

A raíz de esto, y dada la diferencia que existe entre los diferentes ámbitos de aplicación de la consulta previa, es que toma gran importancia los actos administrativos que el Minem, en su calidad de ente promotor y realizador de la consulta previa en el sector minero, emita sobre la materia. Es importante mencionar el enfoque de este órgano, pues, si bien plantea dentro de sus objetivos la defensa de los derechos fundamentales de las personas, esta principalmente orientada a acelerar los procesos de licitación de los proyectos extractivos mineros, a fin de potenciar la inversión minera. Esto resulta problemático, pues el hecho de que se quieran acelerar los procedimientos como la consulta previa, muchas veces genera que se afecten los derechos, no solo de las personas, sino también de las comunidades, que se encuentran planteados en el convenio 169 de la OIT.

Por otro lado, es necesario recordar que en el ciclo de los proyectos mineros se requiere de la aprobación de varias autorizaciones que constituyen actos administrativos. En efecto, existen diferentes tipos de medidas que pueden ser ejecutadas en el ámbito minero y que pueden afectar los derechos de los pueblos indígenas. El artículo IV del título preliminar del TUO de La Ley General de Minería establece que existen un conjunto de actividades en la labor minera, las cuales son las siguientes: cateo, prospección, exploración, explotación, labor general, beneficio, comercialización y transporte. De esta forma, se plantea una separación entre los diferentes momentos de la actividad minera.

En ese sentido, a raíz de la publicación del Reglamento de la Ley No. 29785, mediante Decreto Supremo No. 20-2012-EM, se ha producido una serie de promulgaciones y modificaciones de normas sectoriales referentes a la materia minera que han incorporado nuevas medidas administrativas, requisitos y además la precisión de cuáles se someterían a consulta previa.

Actualmente, con la modificación del Reglamento de Organización y Funciones del Minem, aprobado mediante Decreto Supremo No. 21-2018-EM, es de notar que aunque las autorizaciones mineras son medidas administrativas evaluadas y otorgadas por la DGM, el Minem ha dispuesto que en caso esta dirección determine la necesidad de la consulta previa, será la Oficina General de Gestión Social (en adelante, la “OGGS”) del Minem el órgano encargado de implementar y conducir los procesos de consulta previa en minería, en coordinación con la Dirección General de Minería y apoyo de la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros del MINEM.[6] Con la promulgación de la RM 403, se ha reafirmado la calidad de la OGGS como ente realizador de la consulta previa.[7]

¿Qué dice la RM 403?

Como se mencionó en la introducción del presente artículo, a través de la RM 403 se ha realizado una precisión de los procedimientos administrativo del subsector minero en los que corresponde realizar el proceso de la Consulta Previa, y además se ha modificado el TUPA de la DGM.

Precisamente, en el artículo 1 de la referida norma, se han detallado que los referidos procedimientos administrativos son los siguientes:

  1. Otorgamiento de la concesión de beneficio
  2. Modificación de la concesión de beneficio, para ampliación de capacidad instalada o instalación y/o construcción de componentes que impliquen nuevas áreas
  3. Inicio de la actividades de exploración
  4. Autorización de las actividades de explotación
  5. Otorgamiento dela concesión de transporte minero
  6. Modificación de la concesión de transporte minero, en casos de que la modificación implique una ampliación del área

Como puede observarse, dicha norma ha establecido que la realización de la consulta previa está básicamente ligada con el desarrollo de cuatro actividades mineras, las cuales son las actividades de beneficio, exploración, explotación y trasporte minero. Asimismo, se prevé la realización de la consulta en supuestos de modificaciones que involucre la expansión del área del proyecto minero.

Asimismo, en el artículo 3 de la referida norma se ha establecido que el procedimiento de consulta previa podrá ser iniciado una vez haya sido aprobado a trámite el instrumento de gestión ambiental del proyecto minero que prevea la relación de las actividades referidas líneas arriba, y hasta antes de la emisión del acto administrativo habilitante para el inicio de las actividades, sea de construcción de concesión de beneficio, el inicio o reinicio de las actividades de desarrollo, preparación, explotación, o el otorgamiento o modificación de una concesión de transporte minero.

Un último punto que es necesario mencionar es el referido en el artículo 4, que plantea que se realizará un sólo proceso de consulta previa, en caso el otorgamiento de la concesión de beneficio, la autorización de actividades de explotación (incluye plan de minado y botaderos) y la concesión de transporte minero, formen parte de un solo proyecto. Esto en sí representa una simplificación de la realización de la consulta previa en minería, de manera que con la entrada en vigencia de la norma en cuestión, los titulares de proyectos mineros podrán realizar


[1] https://elcomercio.pe/suplementos/comercial/mineria-perumin/cuanto-aporta-mineria-al-crecimiento-peru-1003040

[2] Desenterrando el conflicto: empresas mineras, activistas y expertos en el Perú. Li, Fabiana. 2017

[3] https://larepublica.pe/sociedad/1255819-ley-derecho-consulta-previa-logrado

[4] Decreto Supremo No. 1-2012-MC, art. 3 k).

[5]Ob. Cit., art. 3 i).

[6] Decreto Supremo No. 21-2018-EM, art. 51 e), art. 98, x) y art. 107 o).

[7] Resolución Ministerial No. 403-2019-MINEM-DM, art. 2.

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