El matrimonio homosexual: entre el rezago y la abierta descriminación

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Lo que ha de juzgarse bien debe juzgarse según la ciencia, y no según la mayoría”.

(Platón, “Laques”: 184 3)

“Las nupcias o matrimonio consisten en la unión del hombre y de la mujer, llevando la obligación de vivir en una sociedad indivisible”.

(Instituciones de Justiniano: paso I.1.9.1)

En el año 2000, Holanda fue el primer país en consagrar –o mejor dicho, en reconocer- el derecho de los homosexuales a contraer matrimonio (con todo lo que ello implicase, el acceso a medios de adopción, la regulación de aspectos como la custodia de los hijos, la cuestión patrimonial y las uniones de hecho entre personas del mismo sexo).

En esta última década, no son pocos los países que se han inclinado por la “aprobación del matrimonio igualitario”, entre ellos tenemos a Noruega, Suecia, Sudáfrica, Portugal, España, Francia, Bélgica, México, así como al Estado de Massachusetts que en el año 2003, a través de una polémica decisión de la jueza Margaret Marshall (caso Godrige vs. Departament of PublicHealt), amplió el concepto de contraer matrimonio en el commonlaw. Más cercanamente podemos ver las experiencias de Argentina o Uruguay.

¿Es que acaso estamos ante una –muchas veces silenciada pero continua- evolución de la institución jurídica del matrimonio? O por el contrario, ¿nos encontramos ante situaciones que extralimitan la institución del matrimonio como tal, a la vez que lo vacían de contenido?¿Podemos seguir hablando del concepto de matrimonio tal como fue heredado de las Instituciones de Justiniano? ¿Es la heterosexualidad de los contrayentes un presupuesto sine qua non para el matrimonio?

Lo cierto es que la homosexualidad existió desde Roma y hoy es una realidad fehaciente; es por ello que el ordenamiento jurídico no debe dejar sin tutela –o en su defecto, sin respuesta- aquella porción de la realidad, por más incómoda que sea para algunos. Así mismo, la prontitud de esa respuesta se hace cada vez más urgente en tanto hay grandes razones que nos invitan a sostener la existencia de posibles violaciones de derechos fundamentales. De allí la exigencia de la reflexión sobre este tema, pues, de corroborarse mi hipótesis de trabajo, se podría afirmar que nos encontramos frente a una discriminación abierta e institucionalizada.

Sobre este punto es relevante considerar dos aspectos El primero consiste en apreciar que ninguna institución o categoría jurídica tiene un rasgo de “inmutabilidad” que la haga universalmente válida en todo los tiempos, es decir, toda categoría jurídica debe adecuarse al contexto y exigencias propias de su época. Es en este sentido que Manuel Sosa señala que las instituciones jurídicas no tienen algo así como una naturaleza inherente, por el contrario, ellas son convención es que se van ajustando a los cambios sociales a través del tiempo. Así, señala el autor que “[…] el sentido común de las sociedades hará que el matrimonio evolucione y, en algunos años, no sea más concebido como la unión permanente entre un hombre y una mujer” [1].

Por otro lado, nuestra Constitución Política en su artículo primero señala que el respeto por la persona y su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado. Es por ello que toda iniciativa jurídica y política del mismo debe estar orientada hacia el sujeto en aras de lograr su realización y, si una forma de lograr tal potencialidad es a través de la constitución del matrimonio, tal posibilidad no se puede restringir arbitrariamente.

Se deduce claramente que dilucidar las interrogantes nos conduce directamente a cuestionarnos, en el contexto propio, sobre la constitucionalidad del matrimonio exclusivamente heterosexual previsto en el artículo 234 del Código Civil peruano.

1. De la categoría o formante normativo

Nuestra Constitución, en su artículo 4, se remite escuetamente a señalar “La comunidad y el Estado (…) protegen a la familia y promueven el matrimonio, reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son regulados por ley”.

Como se puede observar, la norma constitucional no define al matrimonio remitiéndonos, por tanto, a la regulación legislativa es decir, al Código Civil, el cual, en el artículo 234, señala que el matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella: “marido y mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales”

En este sentido, la regulación civil señala expresamente el presupuesto de “heterosexualidad” de los contrayentes a fin de celebrar el matrimonio. Más aún, como se evidencia en el inciso 9 del artículo 333 y el artículo 349 del Código Civil, la homosexualidad considerada como causal de separación y divorcio.

Contrariamente a lo antes mencionado, el artículo VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre–la cual forma parte de nuestro ordenamiento jurídico de rango constitucional, y conforme a la que debemos interpretar las normas relativas a los derechos y libertades fundamentales según el artículo 55 de nuestra Constitución y la cuarta disposición final y transitoria- señala que: “toda persona tiene derecho a constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella”.

De manera contraria a lo que pueda pensarse, ambas normas no generan antinomia alguna, toda vez que el concepto de familia excede al del matrimonio; vale decir que para poder conformar una familia no se requiere establecer necesariamente un vínculo matrimonial-piénsese por ejemplo en las familia conformadas por una unión de hecho o en los modelos de familias monoparentales o reconstruidas.

No obstante, se debe destacar que el legislador no cuenta total libertad a la hora de definir y disponer sobre el instituto del matrimonio; hay, pues, ciertas garantías constitucionales que él no puede desoír y una de ellas corresponde al núcleo duro de los derechos de la persona. Así, se puede hablar de ámbitos sustraídos del legislador. En este sentido, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia recaída en el Expediente No. 2868-2004-AA/TC, destaca al iusconnubi como uno de los ámbitos en los que no cabe injerencia estatal, puesto que “cuentan con la protección constitucional que les dispensa el ser parte del contenido esencial del libre desarrollo de la personalidad. Por ello toda persona puede en forma autónoma e independiente determinar cuándo y con quién contrae matrimonio”.

2. De la categoría lógica o formante doctrinario

Obviando la gran discusión sobre la naturaleza jurídica del matrimonio, es oportuno destacar la posición de Walter Gutiérrez y Alfonso Camacho para quienes la finalidad del matrimonio se encuentra en el objetivo de hacer vida en común bajo los deberes de cooperación y asistencia mutua, es decir, consiste en formar una alianza para soportar los contratiempos de la vida. Sin embargo, para los autores mencionados, dicho fin se encuentra estrechamente vinculado a la procreación. Es importante señalar que ambos autores consideran que se trata de una finalidad preeminente, es decir, que nuestro ordenamiento no reconoce la posibilidad de contraer matrimonio con objetivos distintos [2].

En primer lugar, debe anotarse que la unión y cooperación a fin de forjar una alianza para resistir los “contratiempos de la vida” puede ser lograda tanto en uniones de personas heterosexuales u homosexuales. Asimismo, el argumento de la procreación parece ser uno falible si consideramos que hay matrimonios válidos entre personas imposibilitadas de procrear, así como los grandes avances científicos en cuanto a técnicas de reproducción asistida.

Ahora bien, con respecto a los fines de la institución jurídica del matrimonio, Belluscio señala que es el derecho canónico el que prescribe los fines del mismo distinguiéndolos en primarios y secundarios, encontrándose dentro de los primeros la procreación y educación de la prole, y dentro de los segundos la ayuda mutua. Así, para Belluscio, el hecho de que la regulación civil no haga referencia a los fines del matrimonio se explica “en razón a su irrelevancia jurídica” [3].

Puede colegirse de lo anterior que aquello que Walter Gutiérrez y Alfonso Camacho identifican como fines del matrimonio, es decir, ayuda mutua, alianza, cooperación y procreación, corresponden a fines canónicos más no jurídicos como destaca Belluscio. En este sentido, toda prohibición frente a la posibilidad de que personas homosexuales puedan acceder al matrimonio por incumplir algún fin descrito, devendría en arbitraria. Ello, en tanto que, además de vulnerar el principio de “legalidad”, los fines mencionados, en realidad, no constituyen requisitos jurídicos sino canónicos que por una confusión llegaron a positivarse en nuestro ordenamiento, por ende, producto de su aplicación, resultarían vulneraciones ilegitimas a derechos fundamentales.

¿Es que acaso la procreación, que es uno de los fines que aparentemente no podría ser conseguido por un matrimonio homosexual, podría considerarse como una restricción idónea, necesaria y proporcional a fin de prohibir el matrimonio entre personas del mismo sexo?

Sobre este punto, Germán Bidart Campos considera que el matrimonio encuentra una base importante en la configuración biológica de los seres humanos. Así, para el mencionado autor, la diferencia y complementariedad biológica lograda entre hombre y mujer es un criterio esencial e inherente a la categoría de matrimonio; y la unión de personas del mismo sexo, deja “vacías muchas de sus características”. Es por ello que señala que:

“Denominar “matrimonio”, y encuadrar de modo recíproco a la unión entre las personas del mismo sexo, es asimilar lo que no resulta asimilable. La ley puede hacerlo, como dijimos ya que ocurre en algunos estados. Pero que tal tipo de unión responda a lo que ontológicamente es la unión nupcial, no parece lo más verdadero ni acertado”[4].

A criterio del autor, la complementariedad biológica conseguida en parejas heterosexuales se convierte en un requisito necesario a fin de poder tener acceso al matrimonio. No obstante, esa “complementariedad biológica” lleva en última instancia a la posibilidad de procreación, tema que el autor intencionalmente opta por evitar. Es decir, ¿qué otra utilidad tendría la complementariedad biológica sino es conseguir la procreación? Bajo estos presupuestos ¿qué ocurriría con una pareja heterosexual con incapacidad de procrear?, ¿se les vedaría también la posibilidad de contraer matrimonio?

Considero que una restricción que se sustente en la complementariedad biológica o la capacidad procreativa resulta ser una restricción en principio teórica antes que práctica, además de no necesaria ni proporcional.

3. Igualdad ante la ley – principio de isonomía

Es la misma lógica antes explicada la que sigue Rodriguez Iturrí cuando señala que la prohibición que se impone frente al matrimonio homosexual “(…) no solo no constituiría una conducta discriminatoria ni inconstitucional, sino que además sería justa por cuanto es de justicia dar a cada cual lo que corresponde”, ello a tenor de “las gravitantes diferencias entre el matrimonio heterosexual y las uniones homosexuales”[5].

Por el contrario, y paradójicamente, Enrique Varsi Rospigliosi y Marianna Chavez consideran que el derecho fundamental al matrimonio está garantizado para todos lo que encuentra sustento –y es aquí lo paradójico- en el derecho de “igualdad ante la ley” y la proscripción de prácticas discriminatorias[6].

Es necesario realizar aquí un paréntesis para comentar que Diez-Picazo, identifica que el principio de igualdad tiene como bien jurídico protegido a la dignidad de la persona[7]. En este sentido, si el bien jurídico protegido por la igualdad personal es la dignidad de la persona -y, como señala el primer artículo de nuestro texto constitucional, el respeto por la dignidad de la persona es el fin supremo de la sociedad y el Estado-, debe tenerse en cuenta que estamos ante un derecho de vital importancia, y, por ello, exigible de manera inmediata, pues toda vulneración del mismo recaería a su vez en una vulneración a la propia dignidad, en este caso, la de los homosexuales.

Es importante también mencionarla posición del Tribunal Constitucional que fue recogida en la sentencia N°0018-2003-AI/TC con relación al principio de igualdad. En dicha sentencia se destaca la exigencia de tratar igual a los que son iguales y distintos a los que son distintos. De lo expuesto, puede derivarse que el punto de quiebre entre lo constitucional o no de la actual regulación pasa por dilucidar si nos encontramos frente a “categorías análogas” o “disímiles”, pues ello justiciaría o proscribiría un tratamiento igual o diferente, pues, en palabras de nuestro máximo tribunal: “hay una exigencia de tratar distinto a los que son distintos”.

4. Uniones homosexuales: ¿categorías análogas o disímiles?

Llegado este punto se muestra claramente la relevancia de la discusión antes expuesta sobre los supuestos fines del matrimonio civil, la misma que nos permitió concluir que la capacidad procreativa –o mejor dicho, la “complementariedad biológica”- de los contrayentes no constituye un factor determinante. Muy por el contrario, como se señaló antes, parece ser que el Derecho tutela y protege aquellos “lazos afectivos” presentes en toda unión, los cuales originarán en el futuro una alianza e impondrán deberes de cooperación y ayuda mutua, todo ello con el fin de “resistir los contratiempos de la vida”.

Es por ello que, a mi entender, no es posible establecer la distinción de sexos como presupuesto para admitir o denegar el acceso a la unión civil. En otras palabras, se puede observar que aquello “sustancial y privativo” que justifica la tutela y el reconocimiento del matrimonio es la protección de los “lazos afectivos de los sujetos” lo cual se puede replicar en la misma forma e intensidad en las uniones heterosexuales. Así las categorías mencionadas se convierten en análogas, con lo cual, no cabría posibilidad alguna de diferenciación. Es bajo estos presupuestos que, desde ya, la regulación presente en el artículo 234 del Código Civil resulta ser un “tratamiento diferenciado injustificado”. Es decir, se trata de una práctica discriminatoria y, por ende, inconstitucional, ya que, al hacer diferencia ante situaciones análogas, atenta contra el derecho a la igualdad ante la ley consagrado en nuestro texto constitucional.

5. Libertad personal o autodeterminación

Tal derecho, como todos, puede ser limitado por razones adecuadas y necesarias, la esfera de libertades de otras personas es una estas razones. Sin embargo, ¿el acceso a las parejas homosexuales a la institución del matrimonio vulneraría o afectaría la esfera de libertades de otras personas? ¿De quiénes? Se puede observar claramente que en realidad no estamos ante una colisión de derechos fundamentales, pues para que haya un “conflicto constitucional” debe haber al menos dos derechos o bienes jurídicos en conflicto. En este caso, ¿qué otro bien jurídico se estaría afectando? ¿Quién sería su titular?¿cuál es el grado de afectación del derecho (si es que hay tal derecho)?.

Muy por el contrario a través de esta restricción sólo hay un bien jurídico en conflicto. Es decir, se está vulnerando arbitrariamente solo los derechos fundamentales de la población homosexual y, todo ello, sin justificación alguna.

Cierro líneas con una cita de Bidart Campos, quien, destacando críticamente un argumento a favor de la viabilidad del matrimonio homosexual, expone que:

“(…) la afirmación de la existencia de un impedimento matrimonial fundado en la “identidad sexual” le vedaría a las personas del mismo sexo el matrimonio, dado que ellas debido a su identidad sexual – no están capacitadas para celebrar un matrimonio con pareja de otro sexo. Precisamente, se les prohibiría a ellas la libre elección de la pareja”[8].

6. Conclusiones

Parece ser acertado concluir, en primer lugar, que el concepto de matrimonio, tal y como fue heredado de las “Instituciones de Justiniano”, resulta ser un término insuficiente con respecto a nuestra realidad actual, aún más cuando nuestra época y desarrollo social exige que la categoría jurídica del matrimonio evolucione y se adecúe a las circunstancias y necesidades actuales.

Por otro lado, la premura y urgencia de este cambio se apoya también en todos los derechos fundamentales que se ven burlados por parte de la regulación que se encuentra presente en el artículo 234 del Código Civil.

Debe evidenciarse que, si bien no hay un claro consenso sobre los fines o contenido primario del matrimonio, se ha demostrado que frente a la posibilidad de considerar a las uniones homosexuales como categorías diferentes o disimiles en comparación a las uniones heterosexuales, se alzan grandes y sólidas razones para pensar lo contrario.

Se concluye, pues, que lo que el Derecho tutela, a través de la regulación sobre el matrimonio, no es la capacidad procreativa de los contrayentes ni la complementariedad biológica que se logre a partir de dicha unión, sino que es más acertado considerar que lo tutelable y privativo de esta institución son los “lazos afectivos”, es decir, el vínculo de afecto que nace en aquélla unión. Este tipo de vínculo afectivo puede darse tanto en uniones hétero como homosexuales. Por tanto, no podemos hacer diferenciaciones arbitrarias en aquello que es sustancialmente igual.

Finalmente, debe sopesarse que, muy por el contrario de lo que podría aparentemente pensarse con respecto a la problemática examinada, no hay otro bien jurídico o derecho que se vea vulnerado en el supuesto de aprobar o reconocer el “matrimonio igualitario”. El hecho de que los homosexuales contraigan justas nupcias no afecta la libertad personal u otro derecho de terceras personas. ¿Qué derecho afectaría? ¿De quiénes? Se debe apreciar que solo son los derechos de la población homosexual los que se ven vulnerados arbitrariamente. No hay, pues, justificación para ello.

Así, se debe convenir en confirmar nuestra hipótesis, esto es, que la regulación sobre el matrimonio civil presente en nuestra legislación civil (artículo 234 del Código Civil), a pesar de contar con muchos años en vigencia, resulta evidentemente inconstitucional debido al trato discriminatorio que ella supone, así como por violentar sin razón ni justificación otros derechos fundamentales de la población homosexual.


[1] SOSA, Manuel. “Debate sobre matrimonio: entre la “naturaleza de la institución y la abierta discriminación”. En TC Gaceta Constitucional –Tomo 32. Lima: Editorial El Búho, 2010, pp.18-19.

[2] GUTIERREZ, Walter y Alfonso REBAZA. “Definición de Matrimonio e Igualdad de cónyuges”. En Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Lima: Gaceta Jurídica S.A. 2003.pp.26-32.

[3] BELLUSCIO, Augusto. Derecho de Familia. Tomo I. Parte General. Matrimonio. Buenos Aires: Ediciones Depalma.1979.pp.283-310.

[4] BIDART, Germán. “Matrimonio y unión entre personas del mismo sexo” En Diálogo con la jurisprudencia — Año 3, no. 4. Lima: OSBAC, 1997, pp. 267-274.

[5] RODRIGUEZ, Iturrí. El derecho a amar y el derecho a morir” El derecho a amar y el derecho a morir : entre la vida y la .Lima : PUCP. Fondo Editorial, 1997,pp. 355.

[6] VARSI, Enrique. “Legalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo en el Perú”. En TC Gaceta Constitucional –Tomo 32. Lima: Editorial El Búho, 2010,pp. 27-40.

[7] DIÉZ-PICAZO, Luis. Sistema de derechos fundamentales. Madrid: Civitas, 2005, pp 191-213.

[8] BIDART, Germán. “Matrimonio y unión entre personas del mismo sexo” En Diálogo con la jurisprudencia — Año 3, no. 4. Lima: OSBAC, 1997, pp. 268.

Kevin Chaparro Ortiz
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