El ejercicio del Buen Gobierno Corporativo en las sociedades peruanas a raíz de los lineamientos planteados por la SMV para calificar a los directores independientes ¿Esto resolverá los problemas de Agencia?

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Escrito por Fransheska Acco Manayalle[1]

 I. INTRODUCCIÓN

El concepto del Buen Gobierno Corporativo (en adelante, BGC) ha ido calando en el desarrollo económico peruano de los últimos años. Esto se debe a la importancia del adecuado ejercicio de los principios y los roles de los directores dentro de la dirección de una empresa, los cuales le generan buena reputación y ganancias considerables.

Sin embargo, este concepto surge a principios del 2000 por  los escándalos financieros de las empresas “Enron”, “Parmalat”, “Worldcom”, entre otros. Esto dio cabida al análisis empresarial de la propiedad y la administración societaria, de la gerencia y los directores (dependientes e independientes).

El estudio del BGC nos remite a las reglas de juego que se establece para accionistas y directores, o cuerpo colegiado encargado de la administración y de la gestión empresarial. Sin embargo, como en la vida misma, no todo es color de rosa, la gestión entre accionistas y directores conlleva lidiar con ciertas discrepancias. Es aquí en donde no parecen suficientes los principios y lineamientos establecidos por la legislación corporativa nacional para darle solución a estos problemas de gestión[2].

Es más, de acuerdo con los lineamientos de la Superintendencia del Mercado de Valores peruano (en adelante, SMV), no es obligatorio el reporte del cumplimiento de los principios y estándares de BGC para aquellas empresas que no listan en bolsa (S.A.C., S.A. entre las más recurrentes). Es en este escenario donde surge la interrogante, ¿es suficiente los lineamientos planteados de tendencia no obligatoria para ciertas sociedades, para dar solución a los conflictos que surgen entre accionistas y directores?, ¿es que acaso estos lineamientos de BGC deberían ser obligatorios para todas las empresas peruanas, y con ello se daría  solución a dichos problemas y se fomentaría la buena reputación y prácticas corporativas?[3]

Bajo lo expuesto, este artículo tiene como finalidad analizar y concluir si efectivamente la nueva normativa planteada por la SMV, que define los lineamientos del director independiente dentro de una sociedad, dará solución a los problemas de agencia. Para esto, analizaremos como surge el término del BGC en el Perú, como así beneficia a las empresas el cumplir con los estándares de BGC no obligatorios, si efectivamente conviene que estos estándares no sean de cumplimiento obligatorio y cuan beneficioso resultan estos lineamientos “nuevos” del director independiente.

II. NOCIONES BÁSICAS DEL GOBIERNO CORPORATIVO

A inicios del 2000, se hacía conocido el término “Buen Gobierno Corporativo”. El incremento explosivo de la literatura de este concepto surgió a raíz de los escándalos financieros desarrollados en el mundo, como por ejemplo: Enron, Worldcom, Parmalat, entre otros, toda vez que el mal manejo de propiedad y gestión dentro del directorio era incontrolable.

El estudio del Buen Gobierno Corporativo nos remite a reglas de juego que deben ser establecidas entre los accionistas y directores, o sujetos independientes encargados de la administración y gestión de la empresa[4].

Y todo esto, ¿a qué se debe? En principio, considero que es por la deshonestidad de los gestores implicados en el ejercicio de gestión y dirección de la empresa. No obstante, esto ha repercutido en que las empresas valoren las buenas prácticas como elementos de reducción de riesgo empresarial, útil como herramienta destinada a garantizar.

III. EL CÓDIGO DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO PERUANO Y LOS ÍNDICES DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO EN LAS EMPRESAS NACIONALES.

Los reportes de buen gobierno corporativo en el Perú surgieron a raíz de las evaluaciones sistemáticas que se desarrollaban para cada país del marco legal regulatorio sobre las bases de los Principios de la OCDE, el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional. Estas evaluaciones fueron llamadas “Report on the Observance of Standards and Codes” (ROSC).

En el Perú, la primera evaluación fue en el 2004, en la cual se precisaba que las empresas listadas en bolsa tendrían que establecer como obligatorio un número mínimo de directores independientes[5].

Sin embargo, la incursión de las autoridades peruanas en el análisis de la implementación de las buenas prácticas de gobierno corporativo fue anterior a dicha evaluación. Es decir, a inicios del año 2002, Procapitales y el Centro de Estudios de Mercados de Capitales y Financiero (MC&F) juntaron esfuerzos y redactaron en paralelo “Principios de Buen Gobierno para las Sociedades Peruanas”. Esto fue presentado ante la ex Superintendencia de Mercado de Valores (llamada CONASEV) contando con éxito dicho proyecto.

Dos años más tarde, ya para el 2004, la CONASEV emitió normativa mediante la cual obliga a las empresas que hayan emitido títulos públicos (listados en bolsa) a presentar en su memoria anual, el grado de su adhesión voluntaria a los Principios de Buen Gobierno.

IV. ADMINISTRADORES VERSUS ACCIONISTAS ¿EN VERDAD EXISTEN LOS DIRECTORES INDEPENDIENTES?

Consideramos que este título lleva relación con la Teoría de la Agencia, por las siguientes razones: entre administradores y accionistas, es menester entender la separación de propiedad y control, lo cual lleva al problema de la agencia. El problema de la agencia es entendido como un contrato bajo el cual una o más personas (el principal) contratan a otra persona (entendido como el agente contratado) para que realice un servicio a su favor, que involucra delegar grado de reserva o discrecionalidad al agente[6].

Es decir, estos conflictos de interés entre accionistas y administradores, por el nivel de discrecionalidad otorgado, pueden generar que uno de ellos utilice los recursos sociales en su propio beneficio, constituyendo un aspecto central para el Derecho Societario, como parte de la Teoría de la Agencia. Ahora, la tarea está en revisar, si bajo estos nuevos lineamientos propuestos por la SMV, se podría evitar estos supuestos problemas de agencia entre accionistas y administradores (o directores). Es determinante la capacidad del director administrador o accionista controlador de adoptar libremente las decisiones que considere pertinente, desde la óptica corporativa, sin transgredir a los accionistas minoritarios ni a la ganancia de la sociedad.

V. LINEAMIENTOS PARA CALIFICAR A LOS DIRECTORES INDEPENDIENTES.

Estos lineamientos, publicados mediante Resolución de la SMV N° 016-2019-SMV/01 de fecha 26 de junio de 2018, entrarán en vigencia a partir del 01 de enero de 2020, y deberán ser observados por las sociedades que posean cuanto menos un (01) valor inscrito en el Registro Público del Mercado de Valores, en caso decidan por designar directores independientes a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Resolución:

  • Primer Criterio: Contar con experiencia profesional, y solvencia moral y económica:

Contar con experiencia profesional, según los requisitos fijados por la sociedad, que deberá evidenciarse en su hoja de vida.

Contar con prestigio y solvencia moral. La solvencia moral comprende presentar una trayectoria de cumplimiento de principios éticos y buenas prácticas comerciales y corporativas, como:

No haber recibido una sanción por parte de la SMV o la SBS, que se encuentre firme en sede administrativa, o por instituciones equivalentes en el extranjero, correspondientes a: i) infracciones graves en los últimos diez (10) años, computados desde que adquirió firmeza la sanción; o ii) infracciones muy graves.

No tener sentencia firme impuesta por una autoridad judicial nacional o extranjera, por la comisión de delito(s) doloso(s).

No encontrarse comprendido en la lista OFAC, emitida por la Oficina de Control de Activos Extranjeros del Departamento de Tesoro de los Estados Unidos de América (OFAC), en la cual se incluyen países, personas y/o entidades que colaboran con el terrorismo y el tráfico ilícito de drogas.

Contar con solvencia económica. Para estos efectos se considera que cuentan con solvencia económica:

Los que no registren deudas vencidas por más de ciento veinte (120) días calendario o en cobranza judicial, en ambos casos, mayores a dos (2) UIT u otro criterio que determine la sociedad.

Los que no se encuentren con más del cincuenta por ciento (50%) de sus deudas con categoría de clasificación dudosa, pérdida u otra equivalente en alguna empresa del sistema financiero o en alguna central de riesgo, nacional o extranjera.

Los que no tengan más del cincuenta por ciento (50%) de su patrimonio afectado por medidas cautelares derivadas de procesos judiciales o procedimientos administrativos.

  • Segundo Criterio: Estar desvinculado de la sociedad, sus accionistas y directivos. Los Lineamientos señalan que para considerar que un Director califica como independiente debe cumplir con cada una de las condiciones que se enuncian a continuación:

No ser accionista en un porcentaje mayor al uno por ciento (1%) del capital social de la sociedad, no tener la capacidad de ejercer el derecho de voto en dicho porcentaje, ni contar con acuerdo(s) que le permita(n) ejercer el derecho a adquirir acciones de la sociedad en dicho porcentaje.

No ser Director, miembro de la “Alta Gerencia” o empleado de la sociedad o de una empresa de su mismo grupo económico o en alguna empresa que sea accionista de la sociedad con participación igual o mayor al cinco por ciento (5%) de su capital social. Dicha restricción no aplica en el supuesto de que se trate de un Director independiente que sea reelegido en la misma sociedad o designado como Director independiente en alguna otra empresa de su mismo grupo económico.

No haber sido Director, miembro de la Alta Gerencia, empleado de la sociedad, de una empresa de su mismo grupo económico o en alguna empresa accionista de la sociedad con participación igual o mayor al cinco por ciento (5%) de su capital social, salvo que hubieran transcurrido tres (3) años desde el cese en esa relación. Dicha restricción no aplica en el supuesto de que se trate de un Director que ha tenido la condición de independiente en los últimos tres (3) años.

No tener o haber tenido en los últimos tres (3) años una relación de negocio comercial o contractual, directa o indirecta, y de carácter significativo, con la sociedad o cualquier otra empresa de su mismo grupo económico.

No ser cónyuge, ni mantener una unión de hecho – de conformidad con el artículo 326 del Código Civil, o norma que lo sustituya -, o mantener una relación análoga de afectividad, ni tener relación de parentesco por consanguinidad o por afinidad hasta el segundo grado con accionistas con participación igual o superior al cinco por ciento (5%) de su capital social, miembros del Directorio o de la Alta Gerencia de la sociedad.

No ser Director o miembro de la Alta Gerencia de otra empresa en la que algún Director o miembro de la Alta Gerencia de la sociedad sea parte del Directorio, salvo que este último sea Director independiente de la sociedad.

No ser o haber sido, durante los últimos tres (3) años, socio o empleado de la sociedad que presta servicios de auditoría externa a la sociedad o a cualquier otra sociedad de su grupo económico.

  • Tercer Criterio: No participar simultáneamente como Director independiente en más de cinco (5) sociedades que tengan al menos un valor inscrito en el Registro Público del Mercado de Valores. Excepcionalmente, un Director independiente podrá mantener dicha condición en más de cinco (5) empresas con valores inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores en el supuesto de que todas ellas pertenezcan a un mismo grupo económico.
  • Cuarto Criterio: No tener más de diez (10) años continuos o alternados durante los últimos quince (15) años como Director independiente de la sociedad o de alguna empresa de su grupo económico.

VI. CONCLUSIÓN:

Si bien la SMV muestra grandes avances en cuanto a los parámetros de aplicación de Buenas Prácticas de Gobierno Corporativo, considero que los lineamientos planteados no serán lo suficiente para lidiar con posibles problemas de agencia y las buenas prácticas empresariales. Además de estos criterios respecto de los directores independientes, debe analizarse el problema de propiedad y control y posibles soluciones a los minoritarios, quienes reciben las peores consecuencias.

Es correcto señalar que, bajo los índices publicados por la Bolsa de Valores de Lima de los últimos cinco años, más empresas se adhieren a las buenas prácticas empresariales. Pero, no encontramos novedades en sus reportes de gobierno corporativo. Una de estas novedades podría ser plantear lineamientos o parámetros de cómo dar solución a los accionistas minoritarios frente a conflictos de propiedad y control de accionistas y administradores mayoritarios, por ejemplo.

Es un gran paso el hecho de publicar cuatro grandes criterios respecto de los directores independientes a considerar. Sin embargo, al año de su aplicación práctica podremos analizar y estudiar si en realidad trajo buenos resultados frente a la ola de mala reputación y corrupción empresarial que se avecina en los últimos tiempos.


VII. BIBLIOGRAFÍA

  1. Conde Granados Jorge Luis, «El análisis económico del derecho y su relación con el Gobierno Corporativo” en Derecho de Sociedades y Gobierno Corporativo, Grijley – Lima Perú, 2016, página 352.
  2. En colaboración del estudio legal Pizarro Botto y Escobar “Manual de buen gobierno para empresas familiares” en Procapitales y CAF,2006– página 23
  3. Gastelumendi Patricia, “Buen Gobierno Corporativo en un emisor de valores – trayectoria y lecciones aprendidas” en Procapitales, 2018, página 09.
  4. Payet Puccio José Antonio “Empresa gobierno corporativo y sociedades – reflexión sobre la protección de las minorías” en Themis, edición 46, página 81.
  5. Reporte de índice de Buen Gobierno Corporativo por la Bolsa de Valores de Lima al año 2019.

[1] Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) asistente legal en Saleman Consultores, consulta especialista en temas mineros y corporativos, asistente de cátedra de Derecho Comercial en la misma casa de estudios, y segundo lugar en el concurso de ponencias de egresados del CONEDE 2019 con la ponencia “Las Stock Options, ¿Merecen un tratamiento legal en nuestro país?

[2] Gastelumendi Patricia, “Buen Gobierno Corporativo en un emisor de valores – trayectoria y lecciones aprendidas” en Procapitales, 2018, página 09.

[3] En colaboración del estudio legal Pizarro Botto y Escobar “Manual de buen gobierno para empresas familiares”,– página 23

[4] Payet Puccio José Antonio “Empresa gobierno corporativo y sociedades – reflexión sobre la protección de las minorías” en  Themis, edición 46, página 81.

[5] Reporte de índice de Buen Gobierno Corporativo por la Bolsa de Valores de Lima al año 2019.

[6] Conde Granados Jorge Luis, «El análisis económico del derecho y su relación con el Gobierno Corporativo” en Derecho de Sociedades y Gobierno Corporativo, Grijley – Lima Perú, página 352.

 

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