EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER Y LA ACTUACIÓN POLICIAL. A PROPÓSITO DEL CASO DEL SUBOFICIAL ELVIS MIRANDA

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Escrito por Marco Antonio Sullca Ychpas [1], miembro del Taller de Dogmática Penal

I. INTRODUCCIÓN

El interés por el presente trabajo surge a causa de un hecho ocurrido a mediados de enero del 2019. Se trata del caso del Suboficial de la PNP Elvis Miranda Rojas, quien abatió a un delincuente cuando este emprendía su huida mediante el uso de su arma de fuego. Este suceso captó en su momento la atención de múltiples sectores de la dogmática jurídico penal debido a que revivía diversas discusiones doctrinales que iniciaron con la entrada en vigencia del StGB alemán en 1975, y que incluso hasta el día de hoy no se encuentran del todo resueltas.

A través del presente artículo se intentará dilucidar la naturaleza dogmática de este supuesto de exclusión de la responsabilidad penal, tomando postura respecto su ubicación dentro de la teoría del delito, esto es, si excluye la responsabilidad penal por resultar atípica la conducta, o si se afirma la existencia de un incremento del riesgo
permitido y que solo posteriormente se lo afirmará como conforme al ordenamiento jurídico.

También se pondrá en relieve los supuestos ante los cuales se puede incurrir en error y las salidas dogmáticas amparadas en nuestro ordenamiento jurídico penal para cada una de ellas.

II. EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER:

El inciso 8° del artículo 20 del Código Penal (en adelante CP) establece que está exento de responsabilidad penal “el que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”; asimismo, el inciso 11° del mismo artículo hace referencia al “Personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que, en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas u otro medio de defensa cause lesiones o muerte”. Se trata pues, necesariamente, de un deber jurídico exigible a una determinada persona y no un mero deber moral.

Se afirma mediante estas causales de exclusión de la responsabilidad penal que el derecho peruano acepta que determinadas conductas realizadas con una finalidad legal y conforme al ordenamiento jurídico, no pueden ser objeto de sanción penal toda vez que ello sería contradictorio consigo mismo.

Respecto el cumplimiento del deber, queda por precisar ante qué situaciones no se puede hablar de un cumplimiento del deber, exclusión de la tipicidad ni como causa dejustificación. Dicha institución sirve para proteger bienes ajenos de acuerdo a un mandato legal predeterminado. Así, “Lo que motiva la utilización de  la fuerza no es en estos casos una agresión a la autoridad o a sus agentes, sino una infracción del Derecho que debe ser impedida o un peligro para los demás que ha de ser atajado” [2].

II.1. EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER ¿EXCLUSIÓN DE LA TIPICIDAD O DE LA ANTIJURICIDAD?

El tema central aquí es el definir “si se trata de una permisión general o si el ejercicio del deber autoriza, en el caso concreto, la afectación a un bien jurídico penalmente protegido”[3], esto debido a la actual tendencia de justificar una estructura bipartida del delito en la cual se considera a las causas de justificación como presupuestos negativos del tipo penal.

En ese sentido, creemos que lo correcto es ubicar esta causal de exclusión de la responsabilidad penal dentro de ambos filtros, esto es, puede existir un cumplimiento del deber que determine si una conducta es relevante o no para el derecho penal y, puede existir un cumplimiento del deber que no excluya la relevancia o no de una conducta para el derecho penal, pero sí que determine que dicha conducta se encuentra conforme al ordenamiento jurídico.

El primer caso, en el que el cumplimiento de un deber determinará una conducta como atípica, se presentará como un caso de riesgo permitido. Entendemos por riesgo permitido aquella situación en la que “(…) las leyes determinan cómo ha de estar diseñado un automóvil o un avión para que sea seguro en el tráfico, o cuando cabe reconocer un buen estándar de comportamiento médico, esto significa, al mismo tiempo que el riesgo residual que subsiste está permitido, al menos en los casos normales.” [4] (Resaltado nuestro). Proponemos un ejemplo: en el marco normativo del Decreto Legislativo N.° 1186, específicamente el artículo 11 de su reglamento, Decreto Supremo N.° 012-2016-IN que regula el uso de la fuerza por parte de los policías, se establece una serie de procedimientos previos a la utilización efectiva de la fuerza letal que están previstos en los literales a, b, c, d y e [5] . Cabe afirmar que en caso de hacer efectiva la fuerza letal y se produzca una muerte, siguiendo los parámetros establecidos por la normativa, se apreciara un incremento del riesgo pero la acción estará permitida en esencia debido a su utilidad o, en todo caso, bajo el cumplimiento de determinadas condiciones que minimicen el riesgo. [6] (Resaltado nuestro).

Esto se debe a que en aras de la protección de determinados intereses generales como la seguridad ciudadana, es estrictamente necesario que ciertas actuaciones policiales que en principio cumplen la fórmula de los tipos penales respecto a la producción de un
resultado en base a determinada conducta (el policía que realiza un disparo y causa lesiones graves o muertes), no pueden ser en todos los casos relevantes para el derecho penal. Debemos partir de la idea de que en estos ámbitos de regulación (la actuación policial) es común y generalizado realizar determinados actos como las detenciones, inmovilizar delincuentes, realizar disparos al aire y que sin los cuales sería prácticamente imposible frustrar algún robo, capturar a un peligroso delincuente, etc. Por ello, no debe decirse que aquel policial que captura a un delincuente y que le genera diversas lesiones producto de la caída realiza el tipo de lesiones y que posteriormente estas están justificadas por un cumplimiento del deber. Aquí no hay lesiones en el sentido del artículo 121 o 122 del CP, sino una “conducta que aunque creare un riesgo jurídicamente relevante está permitida de manera general” [7] , en este caso, debe entenderse por general el ámbito de la actuación policial.

Por el contrario, el cumplimiento del deber excluirá la antijuricidad de la conducta cuando dichas condiciones o casos normales bajo los cuales esta sería no relevante para el derecho penal, no puedan ser aplicables por circunstancias particulares del caso concreto. Ocurrirá ello cuando concurra lo dispuesto por el inciso 11.2 del artículo 11 para la utilización de la fuerza letal de la misma normativa; “Este procedimiento no se ejecutará, si su práctica creara un riesgo de muerte o lesiones graves para los efectivos policiales u otras personas, o la advertencia resultara evidentemente inadecuada o inútil, en cuyo caso se empleará el arma de fuego directamente”.

Esto es así debido a que las causas de justificación “(…) no descansan sobre excepciones generales de la norma, sino que para la solución de situaciones sociales conflictivas requieren ponderación de tipo valorativo en el caso concreto” [8], significa esto que mientras la exclusión de la tipicidad penal se da mediante una ponderación erga omnes de intereses de libertad contrapuestos a intereses de seguridad y así llegar a la imputación objetiva de la conducta y su exclusión mediante el riesgo permitido [9], las causas de justificación requieren una ponderación a partir del caso concreto y que tiene en consideración todas las características del suceso en el que se produjo la conducta típica incluyendo las cuestiones personales de los intervinientes.

Se dará este supuesto cuando debido a circunstancias específicas de un caso concreto, el policía se vea imposibilitado de realizar el procedimiento establecido para hacer uso de su arma de fuego (se encuentre fuera del riesgo permitido), caso en el que deberá operar el cumplimiento del deber como una causa de justificación luego de verificarse la necesidad y la proporcionalidad de utilizar dicho medio.

II.2. ERROR RESPECTO AL CUMPLIMIENTO DEL DEBER

Como bien se menciona, en este punto se analizará las consecuencias jurídicas de la suposición errónea del cumplimiento del deber como causa de justificación y no como causal de exclusión de la imputación objetiva.

El primer grupo de casos abarca aquellos en los que el autor “yerra acerca de la existencia o límites de la norma de permisión» [10] . A este grupo de casos se les conoce como error de prohibición indirecto “por el hecho de que el sujeto no cree que el hecho está permitido sin más, sino porque desconoce la antijuricidad en el caso concreto mediante un rodeo practicado a través de la aceptación errónea de una proposición normativa” [11] . A este grupo de casos pertenecen los supuestos en los que un policía, por creer que existe un derecho a la venganza policial, da muerte a un delincuente desarmado e inofensivo. Así también, cuando aquel policial que conoce la existencia de una normativa para el uso de la fuerza pero que considera que le está permitido disparar contra un delincuente inmovilizado.

Estos supuestos han tenido una aceptación general en la doctrina respecto a las consecuencias jurídicas aplicables. Aceptando de manera mayoritaria que se trate conforme a las reglas del error de prohibición directo.

Lo realmente complicado ha sido la discusión en cuanto a las consecuencias jurídicas del error respecto a los presupuestos objetivos de una causa de justificación. Respecto a lo que nos importa, se da este caso cuando el autor cree concurrir en la realidad un supuesto fáctico que de existir, haría que su conducta sea conforme a derecho.

La Corte Suprema ya ha resuelto este supuesto con un escenario prácticamente idénticoal del caso del Suboficial Elvis Miranda: se trata de la Casación N° 466-2017, en la cual afirma que estos casos de error se tratarían como error de prohibición indirecto, esto bajo la línea de la llamada teoría estricta de la culpabilidad que “(…) se caracteriza porque no admite ninguna excepción a la regla de que la ausencia de la conciencia del injusto solo puede tratarse en la culpabilidad” [12] . Se le objeta a esta teoría el desconocimiento de que “aquel que yerra sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, yerra sobre lo fáctico, sobre lo que hace y no sobre la valoración jurídica del hecho” [13] que es el error que caracteriza al error de prohibición.

II.3. EL ERROR EN EL CASO DEL SUBOFICIAL ELVIS MIRANDA

Al no estar de acuerdo con el pronunciamiento de la Corte Suprema en este ámbito de la teoría del error, es necesario dar una salida que pueda ofrecer una respuesta correcta a casos como los del Suboficial Elvis Miranda.

Por ello, proponemos que a este supuesto de casos en los que el error recae sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, en este caso el cumplimiento de un deber, sean catalogados como un error sui generis que en la doctrina ha recibido el nombre de error de tipo permisivo y que en cuanto a las consecuencias jurídicas, se aplique la llamada teoría de la culpabilidad limitada que se refiere a las consecuencias jurídicas, según la cual “la suposición errónea de una situación justificante no afecta justamente el dolo típico como forma de comportamiento, sino más bien solo excluye la culpabilidad dolosa y una sanción por un hecho doloso” [14] . Por lo tanto, en los casos de error, se aplicarán las consecuencias jurídicas del error de tipo pese a que el objeto del error sea, como en el error de prohibición, el desconocimiento de la antijuricidad de la conducta pero que, como en el error de tipo, tiene como base un elemento fáctico y no una valoración jurídica contraria a derecho. Esto resaltamos debido a consideraciones político criminales: si se aplica analógicamente el error de tipo, por los pocos tipos imprudentes que acepta nuestra legislación, por lo general se obtendrá una absolución y sin ninguna consecuencia jurídica adicional pues el hecho no sería típico. Ello deja vacíos legales respecto a la participación imprudente y a la víctima que pese a la imprudencia del agente, ha tenido que soportar los costes de la agresión. Por lo tanto, esta doble naturaleza del dolo se afirma únicamente en estos casos y debido a consideraciones político criminales en los que de resultar impune el autor, la víctima deberá verse satisfecha con la indemnización de la regulación civil y la participación en caso, de resultar vencible, seguiría siendo posible [15] [16].

Una vez ubicado el tipo de error en el que habría incurrido el Suboficial Elvis Miranda, debemos analizar si se trata de un error vencible que conllevaría a una punición por homicidio doloso o, se trataba de un error invencible que lo dejaría impune.

Debemos recordar que dicho disparo se dio en circunstancias en que el Suboficial Elvis Miranda fue avisado de que le habían robado el celular a un transeúnte y que posteriormente empezó una persecución con el presunto responsable. Es en estas circunstancias, teniendo de espaldas el agresor y habiendo realizado previo aviso y disparos al aire, el Suboficial Elvis Miranda realiza el disparo letal creyendo que dicho agresor se encontraba armado y representaría un peligro real e inminente para su persona o los ciudadanos, lo cual ex post, se determinó que era falso.

Si se hace un análisis ex post de la situación, se puede decir que no había necesidad de realizar el disparo letal pues un delincuente que huye sin estar armado no representa un peligro real e inminente para la vida o integridad de los ciudadanos [17] . Pero ex ante, el Suboficial Elvis Miranda no contaba con dicha información, por lo que conforme a sus facultades y obligaciones, debía realizar el examen conforme a deber, el cual es en la doctrina “(…) la exigencia de que el sujeto examine cuidadosamente la presencia de los presupuestos objetivos de la causa de justificación (…) y, en ocasiones, la comprobación cuidadosa de que concurre la situación objetiva de justificación se convierte en requisito único e indispensable para la justificación del hecho” [18].

“Hay que mantener la pena por el delito de doloso por el examen que no se realiza conforme a deber” [19] afirma Jescheck, pero consideramos que hay que diferenciar entre la inejecución absoluta del examen conforme a deber y, la ejecución incompleta del examen conforme a deber. El primero tendrá como consecuencia la punición por el delito doloso en todos los casos sin admitir siquiera el error y, la segunda será posible evaluar si dicha realización parcial se debió a un descuido (vencible) o a una situación que el autor pese a actuar prudentemente habría incurrido en ella (invencible). La realización completa del examen conforme a deber conducirá siempre a la impunidad.

Proponemos esto debido a que constantemente los funcionarios públicos, especialmente los policías, realizan intervenciones y se enfrentan a circunstancias en las que debe actuarse de manera rápida y no siempre da lugar a que se pueda realizar un examen conforme a deber [20] .

III. CONCLUSIONES

1. El cumplimiento del deber en nuestro ordenamiento jurídico debe ser entendido, de acuerdo a cómo se dio el suceso, como una causa de exclusión de la imputación objetiva (riesgo permitido) o como una causa de justificación.

2. El error sobre sus presupuestos objetivos como causa de justificación debe ser tratada conforme a las reglas de un error sui generis conforme a la teoría de la culpabilidad limitada que se remite a las consecuencias jurídicas, esto es, afirmar la realización dolosa del injusto pero castigar con una culpabilidad imprudente en caso de resultar vencible el error o la impunidad en caso de ser invencible.

3. En el caso de autoridades estatales, debe realizarse, previa invocación del error al menos de manera incompleta, el examen conforme a deber. Si este incumplimiento del examen del deber se debe a una falta de cuidado del agente, se castigará por el delito imprudente. Si se debe a causas externas y que no eran previsibles para el agente (confundir una pistola de juguete con una real), se procederá a la absolución.


[1] Miembro del Taller de Dogmática Penal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Contacto: marco.ychpas@hotmail.com

[2] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. BdeF editorial, Buenos Aires, 2011, 9 a edición, p. 494.

[3] GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General, Ideas Soluciones Editorial, Lima, 2019, 3a edición, p. 647.

[4] JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en el Derecho penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, 1a edición, p. 28.

[5] Artículo 11: Reglas de conducta en el uso excepcional de la fuerza letal; a) desenfundar su arma, b) identificarse como policía, c) dar una clara advertencia de su intención de utilizar la fuerza, d) controlar al infractor en caso seda ante la autoridad y e) realizar disparo selectivo en caso persistiera en actitud hostil.

[6] FRISCH, Wolfgang, La teoría de la imputación objetiva del resultado: lo fascinante, lo acertado y lo problemático, en Desvalorar e imputar, D de F Editorial, Buenos Aires, 2014, trad. ROBLES PLANAS, Ricardo, p. 51.

[7] ROXIN, Claus. La imputación objetiva en el Derecho penal, Editorial Grijley, Lima, 2019, trad. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A., p. 96.

[8] JESCHECK, Hans & WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho penal. Parte General, Vol. I, Instituto Pacífico, Lima, 2014, trad. OLMEDO CARDENETE, Miguel, p. 369.

[9] ROXIN, Claus, La teoría del delito en la discusión actual, T. I, Editorial Grijley, Lima, 2016, trad. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A., p. 101.

[10] JESCHECK, Hans & WEIGEND, Thomas, Ob. Cit., p. 679.

[11] Ibídem, p. 680.

[12] WESSELS, Johannes, BEULKE, Werner, SATZGER, Helmut, Derecho penal. Parte general. El delito y su estructura, Instituto Pacífico, Lima, 2018, trad. PARIONA ARANA, Raúl, p. 697.

[13] JOSHI JUBERT, Ujala, El error de los presupuestos objetivos de una causa de justificación en la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo, en ADPCP, Tomo XL, Fascículo III, 1987, p. 707.
Recuperado de http://www.cienciaspenales.net

[14] WESSELS, Johannes, BEULKE, Werner, SATZGER, Helmut, Ob. Cit., p. 340.

[15] JESCHECK, Hans, WEIGEND, Thomas, Ob. Cit., p. 685.

[16] Esto último debido a la doctrina mayoritaria que solo reconoce la accesoriedad de la participación respecto a un hecho principal doloso.

[17] Artículo 11, literal d; del Decreto Supremo N° 012-2016-IN: “cuando la vida de una persona es puesta en riesgo real, inminente y actual por quien se está fugando”:

[18] TRAPERO BARREALES, María A., El examen conforme a deber: ¿Especial elemento subjetivo de justificación? en El nuevo Derecho penal español, Parte general, coord. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Editorial Aranzandi. SA, Navarra, 2001, p. 828-829.

[19] JESCHECK, Hans & WEIGEND, Thomas, Ob. Cit., p. 687.

[20] Ibídem, p. 577.

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