Apunte sobre Resolución de Conflictos en casos de Derecho Internacional de las Inversiones

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Un apunte, según la Real Academia Española[1], es el efecto de apuntar; que, a su vez, es “tomar nota por escrito de algo”. En este caso, debido a que la memoria falla y a veces es necesario tomar apuntes, escribo las ideas transmitidas en el Coloquio de Derecho Internacional de Inversiones realizado gracias a la Maestría en Derecho Internacional Económico en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú a cargo de los siguientes profesores:

Dr. Roberto Echandi, del World Trade Institute[2]

Dra. Mariana Hernández Crespo, de la Universidad de St. Thomas[3]

En mi opinión, las ideas expuestas plantean un gran aporte, no sólo al nivel de Derecho Internacional de las Inversiones; sino más bien al nivel de la resolución de conflictos en general y deben ser compartidas. En este sentido, transcribo los apuntes hechos al momento de la exposición en este encuentro, aclarando que las ideas son propias de los autores mencionados anteriormente, mi único aporte son quizás la manera de expresarlo, algunas aclaraciones conceptuales y quizás algún aporte involuntario.

Clasificación de los conflictos

En este punto, el Doctores Echandi y la Doctora Hernández resaltaron tres tipos de conflictos, no siendo una lista taxativa:

o   Conflictos de posiciones. En este tipo de conflictos se analiza lo que cada parte quiere. Por ejemplo: varias personas están un tiempo en un salón en donde hay una ventana; mientras que una persona quiere que la ventana esté abierta, la otra persona quiere que la ventana esté cerrada, generándose un conflicto con dos posiciones: (i) tener la ventana abierta, y (ii) tener la ventana cerrada.

o   Conflictos de intereses. En este tipo de conflictos se analizan las razones del porqué cada parte quiere lo que quiere. Tomando el ejemplo anterior, una persona quiere tener (i) la ventana abierta porque (a) tiene calor, (b) necesita luz, (c) quiere aire fresco, entre otras varias razones; mientras que la otra quiere tener (ii) la ventana cerrada porque (a’) tiene frio, (b’) quiere sombra, (c’) quiere evitar el aire, entre otras varias razones. Tenemos, de un lado, los intereses (a), (b) y (c) y, de otro lado, los intereses (a’), (b’) y (c’).

o   Conflictos de valores. En este tipo de conflictos se analizan las razones de las razones del porqué cada parte quiere lo que quiere. Tomando el mismo ejemplo de los anteriores supuestos, una persona quiere tener (i) la ventana abierta porque (a) tiene calor pues (1) se marea por sofocamiento en altas temperaturas, (2) le resulta más cómodo trabajar en un ambiente fresco, entre otros motivos; (b) necesita luz pues (3) lee mejor con más luz, (4) la luz lo mantiene despierto, entre otros motivos; (c) quiere aire fresco pues (4) el aire lo mantiene despierto, (2) le resulta más cómodo trabajar con aire fresco, entre otros motivos. Mientras que otra persona quiere tener (ii) la ventana cerrada porque (a’) tiene frio pues (1’) está resfriado y necesita cuidarse del frio, (2’) necesita calor pues el frio no le deja concentrarse, entre otros motivos; (b’) quiere sombra pues (3’) tiene migraña y la luz le hace mal, (4’) no ha dormido y la luz le impide descansar, entre otros motivos; (c’) quiere evitar el aire pues (1’) está resfriado y necesita cuidarse del aire, (4’) el aire no le deja descansar, entre otros motivos. De esta manera, tenemos los valores (1), (2), (3) y (4) por un lado; y los valores (1’), (2’), (3’) y (4’) del otro.

Cabe mencionar que son diversos factores los que intervienen en una negociación donde se presentan estos conflictos: relaciones entre las partes, efectos del tiempo, lugar de negociación, contexto social, cuotas de poder en los medios, entre otros.

Los medios de resolución de conflictos en base a la autonomía

Partiendo de la idea de las regulaciones, las normas en un ordenamiento jurídico son vistas como la imposición de reglas por un tercero (Legislador) para prever soluciones a futuros y potenciales conflictos; sin embargo, ¿Sería posible que las partes fijaran sus reglas en atención a sus propios intereses? De ser posible, eso sería claramente importante pues puede llevarnos a soluciones satisfactorias; esto se logra mediante la autonomía.

De igual manera, se puede observar este fenómeno en los medios de resolución de conflictos. El Juez en un proceso judicial o internacional es un tercero imparcial e independiente, necesariamente un magistrado especialista en Derecho, que debe resolver un conflicto entre las partes, en base a las normas impuestas por el Legislador, y tendrá remedios limitados a ordenar un dar, hacer o no hacer. Luego, observamos que las partes en conflicto, en un proceso arbitral claramente más flexible, tienen mayor autonomía al poder elegir el árbitro –quien no necesariamente será un abogado–, las normas y, a veces, las reglas del proceso, en el cual se pueden lograr remedios más amplios. Por otro lado, en la mediación o conciliación se presenta aún más autonomía pues las partes en conflicto pueden someterse o retirarse de manera libre y fijar sus propias reglas, pero intermediando un tercero cualquiera que proponga soluciones específicas o pautas. Finalmente, en lanegociación, la autonomía de las partes en conflicto es total puesto que solo están intervienen en la búsqueda de la solución sin mediar tercero, estableciendo sus reglas en razón de sus intereses.

En este sentido, se pueden clasificar los medios de resolución de conflictos en adjudicativos (proceso judicial o internacional, y arbitraje) y en facilitativos (conciliación o mediación, y negociación), como se muestra en el cuadro I. Las más grandes debilidades y fortalezas de ambos tipos contrapuestos son la seguridad o firmeza del medio, y la autonomía en la regulación en base a sus intereses. Así, de un lado, los medios adjudicativos tendrían mayor seguridad o firmeza, pero poca autonomía en la regulación; por otro lado, los medios facilitativos tendrían menor seguridad o firmeza, pero mayor autonomía en la regulación.

Cuadro I. Tipología de Medios de Resolución de Conflictos.

 

Así, cabe señalar que mediante en los medios adjudicativos el poder se cede totalmente o en mayor medida; mientras que en los medios facilitativos el poder no se cede nada o en menor medida.

La búsqueda del Acuerdo Sustentable en la negociación y en la conciliación o mediación

Lo que se busca en un medio de resolución de conflicto, en general, es un Acuerdo. Así, los medios facilitativos se tratan de un juego de poder –en el que se enmarcan los conflictos y factores del primer apunte– en busca de un Acuerdo Sostenible.

¿Qué es un Acuerdo Sostenible? Un Acuerdo Sostenible se crea cuando todos los intereses de las partes (presentes o no presentes en medio interesados en el conflicto) son satisfechos.

Aunque se puede lograr un acuerdo cediendo cuando es posible, esta no será una solución pues no se satisfacen todos los intereses, sólo se logra una solución basada en un simple acuerdo, mas no en un Acuerdo Sostenible.

Primero, sólo se puede ceder cuando es posible. Debemos tener en cuenta que, en materia de teoría de los juegos, en los medios facilitativos nos encontramos frente a un juego de cooperación[4], mientras que en los medios adjudicativos nos encontramos frente a un juego de suma cero[5]. En los primeros, nos encontramos ante un supuesto de recursos limitados, por lo que cuando prime la postura de una parte por la Sentencia o el Laudo, no primará la otra postura (conflicto de posiciones); en los segundos, nos encontramos ante un supuesto de recursos no limitados, por lo que los intereses de las partes entraran en juego –un “juego de poder” como se señaló– puesto que la autonomía lo permite (conflictos de intereses). Por esto, cabe concluir que sólo se podrá ceder en los medios facilitativos donde hay un juego de cooperación, donde ambas partes podrán ver satisfechos sus intereses.

Sin embargo, se debe crear valor en lugar de ceder para llegar a un Acuerdo Sostenible, tomando en cuenta los valores por encima de las posiciones (conflicto de valores). En este sentido, según lo señalado en el primer apunte y concordándolo con esto último, se debe recopilar el segmento de información; es decir, recopilar todos los intereses y valores, no sólo las posiciones. Tomando nuestro único ejemplo: recoger los intereses los intereses (a), (b), (c), (a’), (b’) y (c’), entre otros; así como los valores (1), (2), (3), (4), (1’), (2’), (3’) y (4’), entre otros.

De esta manera, se crea valor utilizando este segmento de información para generar opciones; en este punto, cabe señalar que las opciones legales al ser impuestas por un tercero (Legislador) y los medios adjudicativos al resolver mediante un tercero (Juez o Arbitro) no permiten ubicar opciones pues sólo buscan la toma de posición, más no satisfacer intereses. De esta manera, en los medios facilitativos, se puede realizar una lluvia de opciones en base al segmento de información recogido; siendo relevantes todas las opciones encontradas por las partes, especialmente las más descabelladas puesto que todas las opciones son perfectibles. En nuestro ejemplo, se puede presentar como opciones: (I) determinar horarios para tener la ventana abierta ciertas horas y tener la ventana cerrada en otras; (II) mantener la ventana medio abierta o medio cerrada, desde el punto de vista que se opte; (III) cambiar de lugares de acuerdo a las necesidades; (IV) se cierre la ventana para que las personas que están mal de salud no empeoren; entre otras variables.

Aquí cabe recordar que se debe tomar en cuenta los intereses de todas las partes, incluso las que no estaban presentes en el medio de resolución. Así, en nuestro ejemplo, como dijimos, hay más personas que sin participar de la conciliación o mediación, o negociación, tienen sus propios intereses y valores, que deben ser tomados en cuenta.

Luego, se debe tomar el criterio preponderante en las opciones para poder crear un Acuerdo Sustentable; en nuestro ejemplo único: las opciones (I), (II), (III) y otras pueden haber tomado en cuenta relevantemente la salud por encima de la comodidad o la funcionalidad (lo que se tiene que hacer), sin reconocer que son relevantes también, pero opta por primar la salud; llegándose a un Acuerdo Sustentable: como una persona quiere tener (ii) la ventana cerrada porque (a’) tiene frio pues (1’) está resfriado y necesita cuidarse del frio; (b’) quiere sombra pues (3’) tiene migraña y la luz le hace mal; y (c’) quiere evitar el aire pues (1’) está resfriado y necesita cuidarse del aire. Así, se prefiere la postura (ii) porque se basa en la salud de la persona en razón de los intereses (a’), (b’) y (c’) por los valores (1’) y (3’). Por encima de la postura (i) que se basa en comodidad o funcionalidad en razón de los intereses de (a), (b), (c) y los valores (1), (2), (3) y (4); así, el Acuerdo Sustentable puede ser (IV) o (III).

Nótese que en la opción (IV) – que se cierre la ventana para que las personas que están mal de salud no empeoren– es una opción donde ciertas partes ceden[6]; sin embargo, lo hacen tras haber encontrado el segmento de información y haber entendido la emoción del otro, lo que se verá a continuación.

El Rol de las emociones en los medios de resolución facilitativos

Otro presupuesto es que en todos los medios de resolución de conflictos influyen las emociones; sin embargo, sólo en los medios de resolución facilitativos serán relevantes en el fondo pues en los medios de resolución adjudicativos las reglas están colocadas y el que decidirá será un tercero en base a normas preestablecidas sin influir las emociones.

Así, las emociones siempre influyen en la negociación o en la conciliación o mediación. La respuesta comúnmente ha ido por el sentido de asimilar la emoción a un síntoma (¿Por qué te sientes así?); de esta manera, si se ataca la causa del síntoma se puede resolver el mismo. Se busca el “porqué”; es una visión del corazón desde el cerebro.

Sin embargo, si se procede de esta manera saltamos un paso: la visión del corazón desde el corazón. En este punto, para crear valor se debe generar un vínculo emocional con el otro, entender la emoción del otro; en una sola palabra: empatía.

Para esto se debe entender que la emoción es una reacción ante un estímulo, no se puede controlar lo que uno siente. De esta manera, la forma precisa de entender la emoción de otro es: primero, preguntarse ¿Cómo se siente el otro? (nótese que no es el “porqué”, sino el “cómo”) para lo cual se deberá buscar que la parte busque en retrospectiva alguna experiencia similar, buscar que la parte califique del 1 al 10 la emoción para saber un parámetro de gravedad, y buscar que la parte describa la emoción como símil a una sensación física para saber detallar de qué se trata; y, segundo, demostrar qué se ha entendido la emoción del otro para lo cual se debe buscar en nosotros mismos en retrospectiva alguna experiencia que se pueda comparar con lo que hemos entendido (¿Te sientes como cuando yo me sentí en aquella ocasión?).

De esta manera, entendiendo la emoción del otro se logra crear un vínculo; sólo después de esto, se puede pasar al nivel de búsqueda de la solución del problema: asimilar la emoción a un síntoma y diagnosticar (¿Por qué te sientes así?) para corregirlo.

En nuestro ejemplo de la ventana de la sala, puede que en virtud de la enfermedad de resfrío de la persona que tenía la postura (ii) –tener la ventana cerrada– puede estar molesta por ese hecho y estar encolerizado con la persona que tenía la postura (i) –tener la ventana abierta– pues no le hace gracia que teniendo un resfrío alguien quiera tener la ventana abierta. Entonces, si se tomara un medio adjudicativo, la emoción no influiría puesto que será resuelto el conflicto por un tercero imparcial e independiente que prescinde de los intereses y valores, en base a normas preestablecidas por un tercero que no tiene conciencia de los mencionados intereses y valores. Por el contrario, si se tomara un medio facilitativo, la emoción influenciará necesariamente puesto que el enojo o mal humor no permitirá que se tome en cuenta todo lo señalado anteriormente (creación de valor, recopilación del segmento de información, búsqueda de opciones, etc.).

Así, la persona que tiene la postura (i) deberá buscar crear un vínculo emocional con la otra parte a través de la búsqueda del Acuerdo Sustentable, descrito anteriormente. Así, la persona que tiene la postura (ii): primero entender la emoción de la otra parte (¿Cómo se siente?); luego de entenderlo, se debe demostrar que se entendió la emoción (¿Se siente como yo me sentí en aquella ocasión?). Es decir, primero, debe entender que la persona de la postura (ii) se siente enojada porque está enferma con resfrío y la ventana abierta le hará mal; entonces, la persona de la postura (i) analizará y pensará que ella tampoco quisiera que la ventana esté abierta si alguna vez estuvo en la situación de la persona de la postura (ii) por esto entenderá su enojo o mal humor y la otra persona entenderá que es mejor realizar la búsqueda del Acuerdo Sustentable, que como hemos visto arribaría, en términos de neutralidad de emociones o recuperación por vínculo emocional de la neutralidad, a la opción (IV): que se cierre la ventana para que las personas que están mal de salud no empeoren, aunque podría variar[7].

La búsqueda del Acuerdo Sustentable aplicado al Derecho Internacional de las Inversiones: el System Design

En el Derecho Internacional de las Inversiones, no se trata de personas, sino que las partes son Inversionistas, Estados y la misma Sociedad Civil. Es decir, personas jurídicas con fines de lucro, gobiernos o aparatos estatales complejos, o la población mayoritaria (población en general) o minoritarias (pueblos indígenas y otros).

Lo que se busca a través de la teoría antes descrita[8] es responde la pregunta ¿Cómo armar el sistema que tenemos para maximizar el beneficio de un sistema orientado en reglas preestablecidas como el nuestro? Según los estudios realizados por el Dr. Echandi y la Dra. Hernández, la mayoría de conflictos en Inversión Internacional terminan negociándose en el contexto de un proceso arbitral. Por esto, se debe buscar volver del medio adjudicativo (Arbitraje) a un medio facilitativo (conciliación o mediación, o negociación); es decir, propiciar que se resuelvan los conflictos sin llegar a un proceso o un arbitraje.

Entonces, como se quiere maximizar el beneficio de un sistema orientado por reglas preestablecidas, debemos impulsar los medios facilitativos de resolución de conflictos con priorización de los intereses de las partes a través de la creación de valor, tal como se ha descrito.

La gran pregunta tras la conclusión a la que llegan el Dr. Echandi y la Dra. Hernández es ¿Por qué no hay negociación previa? Esto se debe, postulan, porque la agencia de negociación en materia de Derecho Internacional de Inversiones recibe reclamos previamente llenados para someter conflictos a un medio adjudicativo [en la mayoría de casos, los convenios de Tratados Bilaterales de Inversión (Bilateral Investment Treaty)[9], TLC (Tratado de Libre Comercio)[10] o ACE (Acuerdo de Complementación Económica)[11]].

Es decir, los Estados y los Inversionistas (partes de los Tratados de Inversión Internacional) deciden ir directamente a los medios adjudicativos, sin pasar por una negociación, ni por una conciliación o mediación. Entonces, esta medida hace que los Árbitros y Tribunales Internacionales sean usados de escudo para evadir el costo político o el costo de imagen o reputación, dependiendo de qué parte se trate; en ese sentido, se puede obtener un mejor manejo si se negocia o se concilia o media antes de un proceso o un arbitraje, a través de la búsqueda del Acuerdo Sustentable, se puede evitar el costo político frente a la Sociedad Civil (en caso de los Estados) o el costo de imagen o reputación frente a los Stakeholders[12] (en caso de los Inversionistas).

De un lado, si un Inversionista pierde una controversia en Arbitraje o en Juicio Internacional por no realizar la búsqueda de un Acuerdo Sustentable a través de la Negociación o la Conciliación o Mediación, el costo de imagen o reputación frente a los Stakeholders no será asumido por el Inversionista quien acusará al Árbitro o Tribunal Arbitral Internacional, o al Juzgado o Tribunal Internacional del fracaso en el conflicto.

De otro lado, si un Estado pierde una controversia en Arbitraje o en Juicio Internacional por no realizar la búsqueda de un Acuerdo Sustentable a través de la Negociación o la Conciliación o Mediación, el costo político frente a la Sociedad Civil no será asumido por el Estado quien acusará al Árbitro o Tribunal Arbitral Internacional, o al Juzgado o Tribunal Internacional del fracaso en el conflicto.

Esto debería cambiar. La Negociación y la Conciliación o Mediación (medios facilitativos) no debe ser el medio alternativo del Arbitraje y Juicio Internacional (medios adjudicativos); por el contrario, se plantea teóricamente la inversión de la regla fáctica actual, los Arbitrajes y los Juicios Internacionales (medios adjudicativos) deben ser el medio alternativo de la Negociación y la Conciliación o Mediación (medios facilitativos).

Finalmente, el Dr. Echandi y la Dra. Hernández plantean un Tool Kit de siete puntos, que será consignado en un futuro Academic Paper, que deben elegir los Estados para la determinar en qué momento y en qué controversia se debe elegir un medio adjudicativo o un medio facilitativo; para mejorar la vinculación “emocional” entre las partes: el Estado, los Inversionistas y la Sociedad Civil. Esta es la meta final, la búsqueda del Acuerdo Sustentable.

De esta manera, se llega a la conclusión de que siempre van a existir los conflictos; sin embargo, lo importante es evitar los Arbitrajes y Juicios Internacionales (medios adjudicativos) debiendo primar las Negociaciones y Conciliaciones o Mediaciones (medios facilitativos) eliminando los costos políticos (frente a la Sociedad Civil) y los costos de imagen o reputación (frente a los Stakeholders). El reto está en ¿Cómo transformar el system design que tenemos en el queremos? La búsqueda de un Acuerdo Sustentable vinculándose emocionalmente con la otra parte es una vía para lograr esto.


[1] “Apunte” y “Apuntar” – Real Academia Española. En RAE (WEB) – Diccionario de la Lengua Española, 22° Edición. Consulta: 13/06/2012. <http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=apunte> <http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=apuntar>

[2] Referencia completa en http://www.wti.org/people/echandi/

[4] Los juegos cooperativos “son aquellos en los cuales es posible arribar a acuerdos o convenios vinculantes con otros jugadores o con todos aquellos que actúan en un escenario determinado”. SIERRALTA Ríos, Aníbal – “Negociación y Teoría de los Juegos” (2009). Lima: PUCP, p. 226.

[5] En los juegos de suma cero, “los intereses de las partes –jugadores– pueden estar en estricto conflicto. Lo que una persona gana es siempre lo que otra pierde”. SIERRALTA Ríos, Aníbal – “Negociación y Teoría de los Juegos” (2009). Lima: PUCP, p. 218.

[6] Esta opción asumida luego del juego de cooperación tras la búsqueda del Acuerdo Sustentable, que hemos descrito.

[7] Observar la misma indicación que el pie de página anterior (N° 6)

[8] Esta incluye la tipología de los medios de resolución de conflictos, la búsqueda del Acuerdo Sustentable en la negociación y en la conciliación o mediación, el rol de las emociones en los medios de resolución facilitativos.

[9]“Bilateral investment treaties (BITs) are agreements between two countries for the reciprocal encouragement, promotion and protection of investments in each other’s territories by companies based in either country. Treaties typically cover the following areas: scope and definition of investment, admission and establishment, national treatment, most-favoured-nation treatment, fair and equitable treatment, compensation in the event of expropriation or damage to the investment, guarantees of free transfers of funds, and dispute settlement mechanisms, both state-state and investor-state”. United Nations Conference on Trade and Development – “What are BITs?”. En UNCTAD (WEB). Consulta: 14/06/2012. <http://www.unctadxi.org/templates/Page____1006.aspx>

[10] “Un tratado de libre comercio (TLC) es un acuerdo comercial vinculante que suscriben dos o más países para acordar la concesión de preferencias arancelarias mutuas y la reducción de barreras no arancelarias al comercio de bienes y servicios. A fin de profundizar la integración económica de los países firmantes, un TLC incorpora además de los temas de acceso a nuevos mercados, otros aspectos normativos relacionados al comercio, tales como propiedad intelectual, inversiones, políticas de competencia, servicios financieros, telecomunicaciones, comercio electrónico, asuntos laborales, disposiciones medioambientales y mecanismos de defensa comercial y de solución de controversias. Los TLC tienen un plazo indefinido, es decir, permanecen vigentes a lo largo del tiempo por lo que tienen carácter de perpetuidad”. Ministerio de Comercio Exterior y Turismo – “Acuerdos Comerciales del Perú”. En Acuerdos Comerciales del Perú (WEB). Consulta: 14/06/2012. <http://www.acuerdoscomerciales.gob.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=48%3Alo-que-debemos-saber-de-los-tlc&catid=44%3Alo-que-debemos-saber-de-los-tlc&Itemid=78>

[11] “Acuerdos que tienen por objeto, entre otros, promover el máximo aprovechamiento de los factores de producción y estimular la complementación económica” (Artículo 11 del Tratado de Montevideo de 1980).   Asociación Latinoamericana de Integración – Glosario. En ALADI (WEB). Consulta: 14/06/2012. <http://www.aladi.org/nsfaladi/vbasico.nsf/vbusqueda/CAD969B9C6B88937032568CD00447D49>

[12] “Es una persona o grupo (naturales o jurídicas), que pueda afectar o es afectado por el resultado de los objetivos de la organización. Entre los principales stakeholders se encuentran los accionistas, los empleados; los proveedores, los clientes, y la(s) comunidad(es) y el medio ambiente donde opera la empresa, así como el gobierno o Estado”. PERU2021 – “¿Qué son los Grupos de Interés o Stakeholders?”. En PERU2021 (WEB). Consulta: 14/06/2012. <http://www.peru2021.org/conceptos-rse/65-iquon-los-grupos-de-intero-stakeholders.html>

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