Aborto sentimental: una necesaria ponderación

9945
0
Compartir

El aborto sentimental es el nombre técnico con el que se alude al aborto realizado al concebido como consecuencia a una violación sexual. Este aborto, tipificado en el artículo 120 del Código Penal, es sancionado con una pena menor que el aborto común. Sin embargo cabe preguntarnos: ¿es necesario tipificar estas interrupciones del embarazo penalmente? ¿El Estado debe hacer que las mujeres pasen, luego de haber sido violadas, por un proceso penal para recriminarles una conducta derivada de la violación sexual? El 23 de septiembre se presentó al Congreso de la República un proyecto de ley[1] que propone despenalizar el aborto en casos de violación sexual, inseminación artificial o transferencia de óvulos fecundados no consentida. En el presente artículo, examinaré las razones jurídicas que deben llevar a la Comisión de Justicia y Derechos Humanos y a la de Constitución y Reglamento a dictaminar a favor del mencionado proyecto de ley en lo referente al aborto sentimental.

Lo primero que debemos analizares si en efecto el derecho a la vida del concebido –producto de una relación sexual consentida o de una violación– se encuentra protegido por el contenido constitucional del derecho a la vida. Este contenido, a la luz del dispositivo constitucional y los tratados suscritos por el Perú supone que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente[2]. Acto seguido muchos dirán que el tema queda zanjado, pues este derecho exigiría lo que se debe hacer; sin embargo –concibiendo a los derechos fundamentales como principios y a estos como mandatos de optimización– debe recalcarse que esto debe hacerse en la medida de lo posible[3]. Es decir, en la medida de lo posible no se debe privar de la vida arbitrariamente al concebido. Contrario sensu, el concebido puede ser privado de su derecho a la vida de modo no arbitrario cuando no sea posible exigir su continuidad.

Hecha dicha aclaración cabe preguntarnos: ¿es la vida del concebido lo único que debe ser analizado en estos casos? No caben dudas que la violación sexual es un acto sumamente reprochable y condenable, pues afecta la dignidad de la víctima, su integridad, tanto mental como física, el derecho a la salud, entendido como derecho social que merece una regulación por parte del Estado, y el libre desarrollo de la personalidad de la víctima ahora gestante. Todos estos derechos son vulnerados continuadamente si se pretende obligar a una mujer a llevar un embarazo producto de una relación sexual. A ello hay que añadirle que en estos casos se está vulnerando con mayor énfasis el proyecto de vida de la mujer, pues resulta evidente que estamos frente a un embarazo no planificado y producto de una relación sexual no consentida. En suma, analizar la penalización del aborto sentimental no solo debe llevarnos a un análisis del derecho a la vida del concebido, sino de los derechos de la mujer que se encuentran en conflicto con este: dignidad, integridad, salud y libre desarrollo de la personalidad, todos ellos ya dañados por la violación sexual. Desligar estos hechos del análisis nos daría una visión parcial y sesgada del tema; implicaría desconocer el trauma por el que ya pasó la mujer para analizar fuera de contexto el embarazo que ahora lleva.

Ahora, todos los derechos antes citados, como derechos fundamentales que son, no son absolutos. Estos se encuentran limitados y deben “convivir con las exigencias no solo de los derechos de los demás integrantes de la comunidad, sino también por aquellos bienes o valores proclamados constitucionalmente como principios de la organización social”[4]. En ese sentido, ni el derecho a la vida del concebido, ni los derechos a la integridad, salud y libre desarrollo de la personalidad de la gestante son derechos absolutos, todos estos se encuentran limitados. Del mismo modo deben convivir con los demás derechos y con los tratados internacionales en materia de derechos humanos, de acuerdo a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, entendiendo por esta disposición un valor proclamado constitucionalmente en palabras de Castillo Córdova.

Queda claro entonces que el derecho a la vida del concebido no es absoluto, este se encuentra delimitado y es posible que entre en conflicto con otros derechos, como en este caso con el derecho a la salud de la gestante, su dignidad, su libre desarrollo de la personalidad y su derecho a la integridad. Este último comprende también el derecho a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos ni degradantes.

Ponderación

En casos de conflictos entre derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional peruano –al igual que otros tribunales extranjeros– ha seguido la teoría de la ponderación, mediante la aplicación del test de proporcionalidad. La ponderación supone que “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”[5]. Quiere decir que para que se admita la prevalencia, en el caso concreto, de un derecho fundamental el grado de satisfacción de este debe ser superior al grado de afectación del derecho fundamental que claudica –insisto– en el caso concreto. Como bien señala Castillo Córdova: “No se trata de una jerarquización general y abstracta, sino más bien de una jerarquización en concreto”[6]. Por ello cabe precisar que se prefiera por el derecho a la vida del concebido, esto no significa que este derecho adquiere un valor superior en el ordenamiento sobre el derecho a la integridad de la madre, sino que será solo para efectos del caso concreto. Todos los derechos fundamentales tienen el mismo valor, no hay uno que prime sobre otro.

Ahora bien, siguiendo con el test de proporcionalidad, este se divide en tres subprincicpios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto[7]. A continuación desarrollaré cada uno de estos subprincipios para determinar si el aborto sentimental resulta una medida constitucionalmente válida[8].

El primer subprincipio exige la “relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado”[9]. En el caso concreto debemos analizar si hay relación de causalidad entre el aborto con la protección de los derechos de la mujer o, caso contrario, si hay relación de causalidad entre la penalización de este con la protección de la vida del concebido. Sobre lo primero hay que tomar en cuenta que lo que busca una mujer al abortar no es revertir los efectos de la violación. Lamentablemente nada que haga podrá borrar lo que sufrió. Lo que se busca es no prolongar sus efectos. La finalidad del aborto sentimental no es borrar la violación, sino el cese de sus consecuencias. Ante dicha evidencia resulta evidente que si la mujer no aborta, su integridad y salud mental serán gravemente afectadas, pues –aun cuando se proponga la adopción del futuro niño como solución–, día a día tendrá que ver cómo su cuerpo va transformándose como consecuencia de este acto que le recordará los momentos por los que tuvo que pasar. Del mismo modo se vulnerará su derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues a pesar de que ella nunca buscó ni deseó estar embarazada, se le obligará a pasar por todo un proceso que además daña su salud e integridad, como ya anotamos. Mayor peso cobran estos argumentos cuando nos encontramos frente a casos de niñas o adolescentes que resultan embarazadas como consecuencia de una violación sexual[10].

Del modo contrario, veamos ahora si la penalización del aborto sentimental trae como efectiva consecuencia la protección de la vida del concebido. Primero cabe precisar que la sanción por el aborto sentimental no tiene vigencia práctica. En efecto, la pena máxima por este delito es de 3 meses y como bien anota Reyna Alfaro, “[…] si tomamos en consideración la duración de una investigación preliminar policial o fiscal o la duración promedio de un procso penal podremos notar con claridad que no resultará posible en ningún caso y pese a la celeridad con que se actúe, determinar la responsabilidad penal de una persona e imponerle una pena sin que se hayan superado los plazos ordinarios y extraordinarios de prescripción de la acción penal[11]. En consecuencia, de acuerdo con Peña Cabrera “en la practica la represión de estas conductas no va más allá de una mera ilusión de sus seguidores”[12]. En cifras vemos que en el Perú se realizan más de 1000 abortos por día[13], lo que nos lleva a la conclusión que estamos ante un tipo penal que por un lado no protege en la práctica la vida del concebido, que es el bien jurídico tutelado, y por otro lado que si bien puede no llegar a condenar a una mujer, la puede llevar a pasar por un proceso penal, sumándose ello a los traumas por los que ha tenido que pasar: la violación, el conocimiento de su embarazo y el aborto en un lugar insalubre.

En consecuencia, mientras que el aborto sentimental sí pasa el subprincipio de idoneidad, su penalización, no.

Siguiendo con el test, toca ahora analizar el subprincipio de necesidad, por este subprincipio debemos entender el análisis de si existen medios alternativos al adoptado por el legislador[14]. Esto supone que la medida (i) es la menos gravosa para el derecho afectado y (ii) no existen opciones para intervenir el derecho afectado o afectan el derecho de una forma mayor[15]. Sobre los medios alternativos algunos podrían citar la adopción del menor una vez que nazca; sin embargo quienes citan esta alternativa desconocen que el conflicto no se da durante la vida del menor, sino durante el proceso de gestación. Evidentemente, una vez que nazca se podría dar en adopción a ese menor, pero el daño a la víctima se encuentra en los 9 meses de embarazado que de todos modos va a tener que sufrir, en caso ella no desee procrear. Por ello considero que en este caso solo hay dos opciones: o se permite el aborto o se obliga a la mujer a llevar un embarazo que resulte traumático para ella, que como señalé anteriormente daña simultáneamente varios de sus derechos y resulta una continuación de la violación sexual. En este punto cabe precisar que de seguro habrán mujeres que deseen darle vida a ese concebido o para las que no resultará tan traumático procrear un hijo. Las posibilidades de sentimientos son tantas como mujeres existan, pero para quienes ese embarazo signifique una continuación de la violación sexual, el Derecho debe idear mecanismos para proteger al máximo sus derechos fundamentales.

Lo natural es que si la penalización del aborto no ha sobrepasado los anteriores test, no debería llegarse hasta el último para determinar que no es legítima[16]; sin embargo, para efectos del presente artículo llevaré a cabo el análisis de la medida a la luz del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. Como ya adelanté este supone quepara que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de ésta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental”[17]. En ese sentido, vemos que la despenalización del aborto sentimental trae evidentemente una grave afectación al derecho fundamental a la vida del concebido, pues las consecuencias serán irreversibles, pero del mismo modo trae un alto grado de satisfacción en el ejercicio de la protección de la dignidad de la mujer, su integridad y salud mental. Estos derechos fundamentales además se encuentran reconocidos por la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención de Belem do Para”, ratificada por el Perú el 4 de febrero de 1996. Por el contrario, si analizamos la medida desde la penalización del aborto vemos que el grado de satisfacción del derecho a la vida del concebido pueda ser mediana, pues los niveles de aborto son elevados y es probable que no se llegue a sancionar a ninguna mujer por esta delito por la mínima pena impuesta por el ordenamiento, mientras que el grado de afectación de los derechos de la mujer serían graves, pues se le obligaría a continuar con un embarazo forzoso, producto de un acto tan repudiable como una violación sexual y que día a día, durante el embarazo, la hará revivir ese acto.

En consecuencia, vemos como el derecho a la vida del concebido, como derecho no absoluto, se encuentra delimitado por la afectación de los derechos fundamentales de su progenitora, sobre todo cuando son tantos los derechos involucrados. Estos últimos no tienen mayor jerarquía, ni mayor peso en abstracto, sino que en el caso concreto de una violación sexual que traiga como consecuencias un embarazo en la víctima, encontrarán respaldo constitucional frente a la protección del derecho a la vida del concebido, la cual –en estos casos– se encontrará fuera del contenido esencial del derecho.


[1] Proyecto de Ley 3839/2014-IC. Consulta: 1 de noviembre de 2014. <http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc02_2011_2.nsf/0/09d2007dfb555fce05257d62005ed24b/$FILE/PL03839260914.pdf>.

[2] Véase los artículos 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poíticos.

[3] ATIENZA, Manuel (2011). “A vueltas con la ponderación”. Ipso Iure. Lambayeque, año 4, número 4, p. 58.

[4] CASTILLO CÓRDOVA, Luis (2010). “¿Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales”? Revista Jurídica Thomson Reuters Doctrinas Magistrales Nacionales. Lima, tomo II, p. 828

[5] Este criterio ha sido repetido en las sentencias del Tribunal Constitucional recaídas sobre los Expedientes 008-2012-AI/TC, 0045-2004-PI/TC, 0023-2005-PI/TC, 0033-2007-PI/TC, 0001-2008-PI/TC, 0017-2008-PI/TC, 0016-2009-PI/TC, entre otras

[6] CASTILLO CÓRDOVA 2010: 810.

[7] ATIENZA 2011: 58.

[8] Si bien la fórmula de Robert Alexy inluye también la fórmula del peso y las cargas de la argumentación, en el presente artículo nos limitaremos a aplicar el test de proporcionalidad seguido por el Tribunal Constitucional peruano. Para ver más sobre la fórmula del peso y la carga de la argumentación véase BERNAL PULIDO, Carlos (2010). “La ponderación como método de interpretación de los derechos fundamentales: en torno a la fórmula del peso”. Revista Jurídica del Perú. Lima, número 110, p. 57.

[9] Véase la sentencia recaída sobre el Expediente Nro. 0045-2004-AI/TC.

[10] De acuerdo con información del Ministerio de la Salud, citada en el Proyecto de Ley 3839/2014-CI, un 34 por ciento de niñas y adolescentes entre 10 y 19 víctimas de una violación salen embarazadas como consecuencia de una violación sexual.

[11] Reyna Alfaro, Luis Miguel (2009). “Reflexiones sobre las propuestas de descriminalización del aborto eugenésico y sentimental”. Gaceta Penal  & Procesal Penal. Lima, tomo 4, p. 29.

[12] Peña Cabrera Freyre, Alonso (2009). “La política criminal del aborto en el marco de una discusión despenalizadora”. Gaceta Penal & Procesal Penal. Lima, tomo 4, p. 38.

[13] FERRANDO, Delicia (2006). El aborto clandestino en el Perú. Revisión. Lima: Centro de la Mujer peruana Flora Tristán, p. 33. Consulta: 1 de noviembre de 2014. <http://www.inppares.org/sites/default/files/Aborto%20clandestino%20Peru.pdf>.

[14] Sentencia recaída sobre el Expediente Nro. 579-2008-AA/TC

[15] Sánchez Gil, Ruben (2007). El principio de proporcionalidad. México D. F.: UNAM, p. 45.

[16] Véase el fundamento jurídico 41 de la sentencia recaída sobre el Expediente 0045-2004-AI/TC.

[17] Criterio repetido en las sentencias recaídas sobre los Expedientes 2235-2004-AA/TC y 030-2004-AI/TC.

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here