(*) Por Sebastián Balvin Montalván
En el derecho internacional, se le suele restar importancia a la definición de los “inversionistas”, a pesar de ser uno de los temas que mayor impacto tiene el arbitraje de inversión. Tanto así que uno de los objetivos fundamentales de los acuerdos de inversión es el proteger los derechos e intereses de los “inversionistas” en el territorio de un Estado contratante.
Desde un punto de vista practico su relevancia o interés para los involucrados es saber si pueden o no invocar la violación de un tratado bilateral celebrado por el Estado donde se encuentra su inversión y para ello resulta necesario saber si son o no considerados inversores a los ojos del tratado que invocan.
Ahora bien, una definición clásica que se suele observa en tratados o en el Convenio CIADI es la de: “el inversionista es aquel que posee una inversión”. Sin embargo, con esta definición, lo que se pretende es abordar el problema de la nacionalidad del inversionista. Por lo que solo serán considerados como “inversionistas” aquellas personas (naturales o jurídicas) que se encuentren definidas en el tratado o convenio, obteniendo los beneficios de las garantías que se contemplen en el. En palabras de SACO:
“Dicho de otro modo, el tratado protege a quien cuente con la nacionalidad de uno de los Estados parte del tratado (pero que se encuentre invirtiendo en el territorio de otro Estado parte)” [El resaltado y subrayado es propio]
Bajo esta definición se podría concluir que solo aquel inversionista extranjero podrá demandar al Estado receptor de la inversión. Sin embargo, existen escenarios en los cuales los tribunales han ejercido jurisdicción ratione personae sobre las reclamaciones de un inversor contra su propio Estado, este es el caso de los inversores binacionales.
Este tipo de decisiones suele adoptarse cuando existe un silencio en el tratado sobre el tratamiento de los inversores con doble nacionalidad o binacionales. En efecto, en dichos acuerdos no se menciona expresamente en sus definiciones de “inversor” o “nacional”, lo que lleva al problema de cuándo un tribunal será competente.
Una situación como la descrita fue materia del fallo emitido el 12 de septiembre de 2023 por la Corte de Apelación de París, en el que se analizó si era posible que la protección del tratado se extienda a aquel inversionista que cuente con doble nacionalidad, evaluándose así la posibilidad de que los ciudadanos demanden a su propio Estado ante un Tribunal Arbitral Internacional.
En este proceso se cuestionó el laudo parcial en jurisdicción emitido el 08 de diciembre de 2021, mediante el cual se resolvió:
“I. Desestimar la objeción ratione personae formulada por el Demandado;
II. Desestimar la objeción ratione materiae formulada por el Demandado;
III .Desestimar la objeción ratione temporis formulada por el Demandado;
IV. Desestimar todas las objeciones jurisdicciones formuladas por el V.Demandado;
VI. Declarar que tiene jurisdicción sobre la disputa de inversión;
(…)” [El resaltado es propio]
Previo al análisis de la Corte de Apelación, es necesario señalar cuáles son los escenarios bajo los cuales un nacional podrá demandar a su propio Estado.
¿Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Convenio CIADI) y Reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Reglamento de la CNUDMI)?
Las controversias en torno al trato de los binacionales en los arbitrajes de inversión no no es un tema novedoso, pero su problemática dependerá de cada en particular.
Por un lado, si un Estado opta por elegir al CIADI o su Mecanismo Complementario para la resolución de conflictos el tema respecta a los binacionales podrá ser rápidamente superado. Por otro lado, puede ocurrir que el Estado contemplara en el tratado otra alternativa si estas no estuvieran disponibles. Este es el caso de los arbitrajes ad hoc regidos bajo el Reglamento de la CNUDMI.
Bajo el Convenio CIADI los binacionales se encuentran excluidos de su ámbito de aplicación, como se desprende del numeral 2 del artículo 25, exigiéndose que la disputa sometida al Tribunal Arbitral sea entre un Estado parte del Tratado y un inversionista perteneciente al otro Estado, es decir un inversionista extranjero.
Como cuestión didáctica podemos observar la decisión del Tribunal Arbitral en el caso Champion Tranding y otros c. la Republica de Egipto, donde analizó la capacidad de los demandantes para acudir al CIADI. Concluyéndose que si bien los demandantes ostentaban la nacionalidad de Estados Unidos, estos a su vez eran nacionales egipcios en virtud del principio ius sanguinis, en la medida que su padre no renunció a la nacionalidad egipcia cuando adquirió la nacionalidad estadounidense. Por lo tanto, el Tribunal determinó que no tenía jurisdicción sobre los reclamos de los demandantes.
Bajo el Convenio CIADI si un particular tuviera la nacionalidad tanto del Estado inversor como del Estado que recibe la inversión no se encontraría bajo su ámbito de aplicación, dado que el inversor actúa como nacional frente al Estado receptor y la controversia no podría ser definida como internacional imposibilitando una reclamación en calidad de extranjero.
Como un punto discutido por la doctrina y jurisprudencia, que no será abordado en este análisis, es que la CNUDMI prevé una formula bajo la cual se podría superar el problema de los binaciones. Esto se trata de la aplicación de la doctrina de la nacionalidad efectiva.
No obstante, esta posición no es necesariamente apoyada por la jurisprudencia en el contexto de los arbitrajes de inversión. Teniendo en cuenta que el arbitraje de inversión se basa principalmente en los tratados, en el caso que se estuviera frente a un texto claro del tratado que defina la nacionalidad por referencia a la legislación de los Estados, no cabría espacio para la aplicación de esta doctrina, incluso si constituye inequívocamente parte del derecho internacional consuetudinario. Como ejemplo, se tiene la decisión en jurisdicción del Tribunal en el caso Champion Trading c. la República Árabe de Egipto o la decisión del Tribunal en el caso Eduardo Armando Olguín c. la Republica de Paraguay.
Ahora bien, en el caso del Reglamento de la CNUDMI existe un silencio en cuanto a la definición de nacionales y binacionales, como se aprecia en el caso Serafín García Armas y Karina Garcia Gruber c. la República Bolivariana de Venezuela. En este, el Tribunal señaló que si bien el Estado de Venezuela objetó inicialmente la aplicación del Reglamento de la CNUDMI, no insistió en tal objeción a partir del Acta de Constitución del Procedimiento. En consecuencia, ambas partes se sometieron a este reglamento.
Al verse imposibilitado de excluir a los demandantes mediante el artículo 25 del Convenio CIADI, el Estado de Venezuela argumentó que la redacción del tratado imponía una restricción al acceso de los binacionales al utilizar el vocablo “una” antes de la expresión “de las Partes Contratantes”. Esta disposición señala lo siguiente:
“(…)
- a) Personas físicas que tengan la nacionalidad de una de las Partes Contratantes con arreglo a su legislación y realicen inversiones en el territorio de la otra Parte Contratante. (…)” [El resaltado y subrayado es propio]
Por su parte, el Tribunal señaló que en base a las reglas de interpretación establecidas en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la interpretación dada no corresponde al sentido común de ese artículo y resulta inconsistente con el objeto o propósito del tratado.
En base a ello, el Tribunal concluyó que era competente para tramitar el proceso y resolver la controversia entre las partes, calificando a los demandantes como inversionistas y rechazó las objeciones sobre la jurisdicción planteadas por el Estado de Venezuela.
Por otro lado, es posible que los Estados aborden de forma directa el problema de la nacionalidad, como es el caso del TBI Israel – Rumania, el cual señala:
“(…)
- ii) compañías incluidas corporaciones, firmas o asociaciones incorporadas o constituidas de acuerdo con la ley del Estado de Israel.
Con respecto a las personas naturales – un individuo que posea las nacionalidades de Israel y Romania, que inviertan en Israel no serán considerado como un inversor rumano, para el propósito de este acuerdo.
Con respecto a personas jurídicas – una persona jurídica constituida bajo el derecho rumano y que tenga su oficina principal en Rumania que se controlada, directa o indirectamente, por ciudadanos de Israel no será considerada como un inversor rumano, para los propósitos de este acuerdo.” [El resaltado y subrayado es propio]
Así las cosas, no es controvertido que bajo el Convenio CIADI los binacionales quedan excluidos de recurrir a las cortes internacionales. Sin embargo, existe la posibilidad de recurrir a esta instancia si se pactó que la controversia se rija por un reglamento que lo permita, como lo es el Reglamento de la CNUDMI o si en todo caso el Tratado entre los Estados no los excluye expresamente o guarda silencio sobre el trato que se les debe otorgar.
¿Qué se analizó para desestimar la solicitud de la República de Vietnam?
La posición el Estado de Vietnam se sustentó en tres (3) argumentos. El primero, sobre la falta de jurisdicción ratione personae del Tribunal Arbitral, alegando que los ciudadanos con doble nacionalidad no se encuentran protegidos bajo el TBI Estados Unidos – Vietnam.
Por lo que, el Estado de Vietnam señaló que los criterios de “nacionalidad dominante y efectiva” se deben aplicar como regla bajo el derecho consuetudinario. En soporte de este argumento, Vietnam agregó que el tratado guarda silencio sobre el supuesto de doble nacionalidad, debiéndose interpretar bajo la Convención de Viena de 1969.
Como segundo argumento, el Estado alegó la falta de jurisdicción ratione materiae considerando que el demandante no habría probado que era propietario de la inversión.
Finalmente, el demandado indicó que el Tribunal Arbitral basó su decisión en documentos manifiestamente falsos, por lo que el Laudo emitido debía ser anulado como consecuencia de la ruptura del orden público internacional.
Por su parte, el Tribunal de Apelaciones de París desestimó la solicitud planteada por Vietnam indicando:
- Sobre la jurisdicción ratione personae:
De una aproximación textual del tratado, la Corte analizó aquellos puntos relevantes, teniendo en consideración los principios contenidos en la Convención de Viena, concluyendo que del significado ordinario de los términos del tratado no se podría excluir a los binacionales. Esto se motivó en el riesgo de agregar una condición no contemplada en dicho instrumento.
Agregó que la jurisdicción del Tribunal Arbitral, así como a extensión de la misma depende del tratado, ya que el consentimiento del Estado para someterse a arbitraje se basa en la oferta hecha para una categoría de inversionista especificada en el documento. En el caso particular, la oferta de arbitraje se entiende de la lectura del artículo 4, en el que se establece el procedimiento para la solución de controversias mediante la aplicación del Reglamento de la CNUDMI, siempre que el CIADI y su Mecanismo Complementario no se encuentren disponibles como sucedió en este caso.
Por otro lado, la Corte se remitió al artículo 1 del tratado, en el que se define que se entiende por inversión, teniéndose como parte de estas las “acciones, valores y otras formas de participación accionaria, y bonos, obligaciones y otras formas de intereses de deuda en una empresa”.
Así las cosas, se confirmó la competencia del Tribunal Arbitral indicando que la demandante se encontraba dentro de la definición de “nacional” dada por el Tratado y que, además, la nacionalidad vietnamita no se encontraba prohibida por la definición de “nacional”.
Adicionalmente, indicaron que si bien el Tratado no contiene provisión alguna sobre los inversores binacionales, más allá de la regulación de nacionalidad del artículo 9.4, el sentido ordinario de los términos del Tratado resultaba claro, por lo que no se requería interpretar el texto o recurrir a los procedimientos de interpretación contenidos en la Convención de Viena Así como tampoco resultaba necesario recurrir a un análisis de los criterios de nacionalidad dominante y efectiva del inversionista.
En ese sentido, el Tribunal descartó la posibilidad de excluir a los binacionales de la aplicación del tratado por el riesgo de incluir una condición no estipulada por las partes. Por ello, desestimó la objeción ratione personae interpuesta por el Estado de Vietnam.
- Sobre la jurisdicción ratione materiae:
La Corte realizó un nuevo análisis del TBI, así como del Laudo Parcial, y determinó que las acciones indirectas del la Sra. Dangelas constituyen una inversión indirecta que se encuentra protegida por el TBI y que ello es suficiente para mantener la jurisdicción del Tribunal arbitral.
Al respecto, el Tribunal señaló que de acuerdo con el artículo 1.1 del Tratado, la noción de inversión es clara en cuanto a que el Tratado ofrece protección al inversor tanto en términos de su participación en la inversión como sobre el control de las inversiones, sea ejercido de forma directa o indirectamente. Concluye el Tribunal precisando que las acciones indirectas del demandante en TEC eran suficientes para calificar como inversión protegida bajo los artículos 1.1.a, 1.1.b y 1.4 bajo el Tratado.
- Sobre el orden público internacional:
La Corte no aceptó la posición de Vietnam sobre que el Tribunal Arbitral habría basado su decisión en documentos manifiestamente falsos. Señalaron que el fraude procesal puede considerarse causal de anulación solo si este ha influido de forma decisiva en la decisión del Tribunal Arbitral y como la autenticidad de estos documentos se puso a debate durante el arbitraje estos no afectaron la decisión del Tribunal Arbitral.
Conclusión:
Esta no sería la única decisión de la Corte en cuanto al trato de los binacionales. Incluso, esta decisión se estaría alineando con sentencias anteriores como la de Venezuela c. Spouses de 27 de junio de 2023, en la que se otorgó protección de TBI a una persona con doble nacionalidad a pesar del silencio del tratado, y la sentencia García Armas c. Venezuela, que inicialmente falló en contra de la protección basada en la nacionalidad, pero luego fue anulado por el Tribunal de Casación francés, no por razón de la doble nacionalidad del inversor.
Por lo que se aprecia que en la estructura de solución de disputas moderna existe una disminución de la relevancia del vínculo de nacionalidad, por lo menos en aquellos arbitrajes de inversión que se den fuera del CIADI. Por lo que, como se ha visto en la jurisprudencia comentada a lo largo del texto, en ausencia de un lenguaje específico que prohíba el reclamo de las personas con doble nacionalidad, como si se dio en el tratado Israel – Rumania, la imposición de criterios tradicionales y estrictos como la nacionalidad efectiva o las disposiciones del artículo 25 del Convenio CIADI no deberían asumirse automáticamente y se debería optar por un enfoque más liberal, teniendo en cuenta que el objetivo de los tratados de inversión, en su mayoría, es la promoción de la inversión internacional entre los Estados.
(*) Sobre el autor: Director de la Comisión de Investigación del Centro de Investigación de Derecho de la Construcción (CIAC). Director General del M&A Group Corporate Law and Business de la Universidad Mayor Nacional de San Marcos. Con estudios en arbitraje y resolución de conflictos por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Actualmente, cursa estudios en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Su experiencia está ligada a temas de derecho de la construcción (pública y privada), arbitraje (nacional e internacional), contrataciones con el estado y derecho corporativo/M&A .
Referencia
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SACO CHUNG, Victor. 2021. Definición de Inversionista. En El derecho internacional de las inversiones: Desarrollo actual de normas y principios. Bogotá, Colombia. Universidad del Externado. pág. 177 – 206. Recuperado de: https://publicaciones.uexternado.edu.co/gpd-el-derecho-internacional-de-las-inversiones-9789587907049.html?fbclid=IwAR3-h0JBMGOdOxSTLXPZf0oJWf420pH60F
VIJAYVERGIA, Chitransh. 2021. Dual Nationality of a Private Investor in Investment Treaty Arbitration: A Potential Barrier to the Exercise of Jurisdiction Ratione Personae?. En: ICSID Review – Foreign Investment Law Journal. Oxford, England. pág. 150. Recuperado de: https://www.kluwerarbitration.com/document/kli-ka-icsid-2021-01-009?q=nationality
ANZOLA, Eloy. 2020. La doble nacionalidad de personas naturales en el arbitraje de inversiones de Venezuela. Themis – Revista de Derecho 77. pág. 413. Recuperado de: https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/23493/22471
Véase: Convenio CIADI “Artículo 25 – Jurisdicción del Centro: (…) (2) Se entenderá como «nacional de otro Estado Contratante»: (a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron someter la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado (3) del Artículo 28 o en el apartado (3) del Artículo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas que, en cualquiera de ambas fechas, también tenían la nacionalidad del Estado parte en la diferencia; y (b) toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a control extranjero.” Recuperado de: https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/documents/Convention_SPA.pdf
Case N° ARB/02/9 Decision on Jurisdiction Champion Trading Company vs. Arab Republic of Egypt. Recuperado de: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0147.pdf
MEDINA CASAS, Héctor. 2009. Las partes en el arbitraje CIADI. International Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional. Bogotá, Colombia. pág. 221. Recuperado de: https://revistas.javeriana.edu.co/index.php/internationallaw/article/view/13857/11152
HICKS, Edward. & MICHALOPOULOS, Stavros. 2019. Dual nationality revisited: a modern approach to dual nationals en non-ICSID arbitrations. En: Arbitration International. Vol. 35. London Court of International Arbitration. London, England. pág. 146. Recuperado de: https://www.kluwerarbitration.com/document/kli-ka-ai-2019-02-001?q=nationality
Véase: ICSID Case No ARB/02/9 and Case No ARB/98.
Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre el Estado de Israel y Rumania. Recuperado de: https://docs.pca-cpa.org/2016/01/Agreement-Between-the-Government-of-the-State-of-Israel-and-the-Government-of-Romania-for-the-Reciprocal-Promotion-and-Protection-of-Investments.pdf
Vease considerandos 246, 247 y 248 del Laudo en Jurisdicción: “246. Claimants note that the evidence presented by Respondent (through documents filed with the Business Registration Division) shows that TEC is structured as follows: Tan Tao University Corporation (“TTUC”) at 10%, Tan Tao Group (“TTG”) at 10%, and TEDC at 80%.; 247. Within this corporate structure, Dr. Dangelas owns a percentage of each of the three companies comprising TEC. More specifically, these percentages are: (i) 35.56% of TTUC shares; (ii) 70.7% of TTG’s shares (equivalent to 7% of TEC shares), of which 60% she owns directly, and 10.7% through TTUC’s 30% share in TG; and (iii) 43.6% of TEDC (equivalent to 34.9% of TEC’s shares). Again, Respondent has not refuted these percentages.; 248. Within this corporate structure, Dr. Dangelas’s indirect ownership in TEC therefore amounts to approximately 46%, as indicated above. If one leaves aside the share register indicating direct shareholdings by Claimants, the above-identified evidence is alone sufficient to support jurisdiction ratione materiae.”
