I.  La cláusula de control de reclamos en la práctica de reaseguros

Como es de conocimiento general, dentro de los usos y costumbres de la praxis reaseguradora, una práctica usual es la inserción, dentro de los contratos o slips de reaseguros, de una “cláusula de control de reclamos”.

De manera general puede decirse que, en atención a dicha cláusula, la empresa aseguradora que cede el riesgo -para posteriormente solicitar el reembolso de los pagos que llegue a efectuar- se obliga a informar al reasegurador, dentro de un determinado plazo, sobre la ocurrencia de los siniestros y/o reclamos que pudieran afectar la cobertura del contrato de reaseguro; por su parte, el reasegurador tiene el derecho potestativo y en algunos casos la exclusividad de designar ajustadores, peritos, abogados y realizar todos los actos que considere necesario para determinar la procedencia o no del reclamo y la cuantía de la misma, siendo que además se establece la prohibición de indemnizar u otorgar alguna cobertura o reconocimiento de obligaciones sin la previa autorización del reasegurador. Caso contrario, el reasegurador se encuentra liberado de sus obligaciones.

II.  La actual tendencia del mercado de reaseguros londinense y sus implicancias en la cláusula de control de reclamos

Cabe indicar que, la amplia difusión de esta cláusula se debe a un cuestionamiento y repensamiento de uno de los principales pilares sobre los cuales se funda la técnica del reaseguro, este es el principio de comunidad de suerte o en su terminología inglesa “follow the fortune” la cual, a su vez, se sustentaba en el otro gran pilar del reaseguro, esto es la” ubérrima buena fe”. Es así que, sobre esta última, la dinámica de las relaciones entre aseguradora y reasegurador era regida por una práctica sumamente informal o de “gentleman’s agreement”, por lo cual la aseguradora tenía amplia libertad en relación a la gestión de los siniestros y  reclamos, además, siendo incuestionable la obligación de la reaseguradora de reembolsar los gastos y pagos efectuadas por aquella.

Dicho escenario tuvo un severo cambio a raíz de los atentados de 11 de setiembre del 2001, siendo que tal siniestro[1] puso en evidencia el gran riesgo económico-financiero que implicaba un mercado que se regía por prácticas informales y sin una adecuada supervisión y control entre los agentes involucrados[2], e implicó una nueva forma de pensar y gestionar el riesgo a contratar y los siniestros en curso, lo cual tuvo un claro impacto en la redacción legal de los contratos de reaseguros, siendo que se pasó de contar únicamente con slips básicos a contratos en los cuales se trata de prever todas las posibles contingencias a suscitarse[3]. Es así que en el mercado asegurador y reasegurador londinense, por impulso del The London Market Group, se comenzó a perfilar un movimiento de mercado denominado “contract certainty”, el cual incluso, en el año 2007, de la mano del Market Reform Group, se consolidó en el Contract Certainty Code of Practice 2007[4], el cual pregonaba que las partes, en la medida de lo posible, establezcan todos los términos y condiciones del vínculo contractual y se emitan los documentos correspondientes.

Justamente, dos de las condiciones que empezaron a cobrar mayor fuerza, si bien ya desde hace tiempo venían circulando en el mercado, fueron las cláusulas de cooperación[5] y la de control de reclamaciones, ya que esta última permite una fuerte y estricta injerencia de la reaseguradora en la gestión del siniestro en curso o en la atención del reclamo de cobertura, siendo la cláusula estándar “Claims Coop –SCOR (UK) Clause 012 4/83”[6], la más empleada en el mercado londinense y en los mercados donde este opera.

III. La problemática de la cláusula de control de reclamos  

Si bien, la validez de la cláusula de control ha sido ratificada por las cortes de apelación del Reino Unido, lo cierto es que aun en otros fueros la doctrina sigue discutiendo tanto  la validez de dicha cláusula, así como su eficacia. Es así que, la cláusula en cuestión en diversos países latinoamericanos, ha sido calificada por la doctrina como una cláusula potencialmente nula, debido a que las legislaciones internas por un lado establecen plazos más amplios al que normalmente prevé la cláusula y, sobretodo, debido a que en la mayoría de legislaciones latinoamericanas el incumplimiento del aviso oportuno no trae como consecuencia la caducidad de derechos[7], a menos que el incumplimiento se deba a una intención dolosa  y/o fraudulenta[8]. Igualmente la eficacia de la cláusula se ha visto cuestionada en atención a que el asegurado original no tiene relación con la reaseguradora y en tal sentido no le son oponibles las convenciones efectuados entre su aseguradora y la reaseguradora. El debate sobre la validez de la cláusula se hace aún más relevante cuando se pretende introducir, a la relación de seguros original, la “cláusula de pago simultaneo”, también denominada “cláusula z”, en virtud de la cual el asegurado original admite que el asegurador cedente no tiene la obligación de efectuar pagos o cumplir con las prestaciones debidas, sino hasta el momento que el reasegurador no le efectué la provisión de fondos por la proporción del riesgo cedido, si bien es cierto, es costumbre usual, insertar este tipo de clausulado en los seguros que en realidad son un mero fronting, lo cierto es que tales pactos en el Perú, aparentemente contravendrían lo establecido en la Ley del Contrato de Seguro (en adelante LCS), el cual en su artículo 139 establece que:

“El contrato de reaseguro no subordina las relaciones que emanan del contrato de seguro. En consecuencia, el pago de un siniestro derivado del contrato de seguro no puede quedar condicionado a las relaciones existentes entre el asegurador y el reasegurador”. Sin embargo, ello no sería así, ya que la intervención del asegurado original en la operación, legitima tal situación, sin embargo debe quedar claro que el pacto en cuestión no puede ser entendida como una condición para el pago, sino que ha sido entendida por la doctrina como un plazo para el cumplimiento de las obligaciones del contrato de seguro.

IV.  Un problema en particular: La cláusula de control frente al siniestro consentido

En esta  ocasión, sin embargo no queremos referimos a la extensa problemática referida a la validez de la cláusula de control, sino que deseo referirme  a las  discrepancias que pueden surgir entre la cedente y el reasegurador respecto a quien debe asumir las  consecuencias de  una  figura nos solo regulada en el Perú, conocida en nuestro medio como el “siniestro  consentido”, la cual se encuentra también presente en otras legislaciones latinoamericanas, así por ejemplo el artículo 56 de la Ley de seguros Nº 17.418 de Argentina, el artículo 1033 del Código de Comercio de Bolivia,

De acuerdo con la LCS estamos frente a un siniestro consentido, entre otros supuestos cuando el asegurador no rechaza el siniestro dentro de los 30 días en que el asegurado haya completado la  información solicitada por el  ajustador. En tal sentido lo establece el artículo 74 de la LCS, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 74.- Pronunciamiento del asegurador (…) Se entiende consentido el siniestro, cuando la compañía aseguradora aprueba o no ha rechazado el convenio de ajuste debidamente firmado por el asegurado en un plazo no mayor de diez (10) días contados desde su suscripción y notificación al asegurador. En el caso de que la aseguradora no esté de acuerdo con el ajuste señalado en el convenio, puede exigir un nuevo ajuste en un plazo no mayor de treinta (30) días, para consentir o rechazar el siniestro, determinar un nuevo monto o proponer acudir a la cláusula de arbitraje o a la vía judicial.

En los casos en que, objetivamente, no exista convenio de ajuste, sea porque no se ha requerido la participación del ajustador o este aún no ha concluido su informe, se entenderá como consentido el siniestro cuando la aseguradora no se haya pronunciado sobre el monto reclamado en un plazo que no exceda de los treinta (30) días contados desde la fecha de haberse completado toda la documentación exigida en la póliza para el pago del siniestro, salvo lo señalado en el párrafo siguiente (…)”.

Adicionalmente, nosotros sostenemos la tesis de que se puede llegar a un supuesto de “siniestro consentido parcial”, el cual se configura en aquellos casos en los cuales si bien existe un pronunciamiento por parte de tal aseguradora, dentro del plazo legal, el mismo no contiene causales de rechazo pertinentes, siendo que las causales de rechazo efectivamente presentadas en el caso no son alegadas por la aseguradora, por lo cual aun cuando se verificasen posteriormente la presencia de las mismas, estas ya no pueden ser opuestas al asegurado, razón por la cual en el supuesto que el caso se someta a algún mecanismo de resolución de controversias, existe una alta probabilidad de que la aseguradora sea indefectiblemente condenada al pago.          

Debemos indicar un posible efecto legal del  siniestro  consentido, podría ser que el  asegurador  se puede  ver  obligado a  pagar  siniestros  que  no cuentan  técnica ni legamente con cobertura  e incluso  por montos  mayores a los  que le pudiera  corresponder si el siniestro estaría  cubierto, toda vez que los términos de la solicitud de cobertura vinculan al asegurador, quien no tiene otra alternativa más que acreditar que rechazo oportunamente o bien pagar el siniestro.

Llegado este punto nos formulamos la siguiente pregunta: ¿Quién  debe  asumir las consecuencias económicas de esta falta  de pronunciamiento oportuno, cuando la reaseguradora está ejerciendo las potestades derivadas de una cláusula de control de reclamos?

Del análisis del ordenamiento jurídico peruano y de las pólizas que se comercializan en nuestro mercado se colige claramente que el sujeto que tiene el deber de pronunciarse, dentro del plazo legal, sobre la solicitud de cobertura es indudablemente el asegurador, incluso en aquellos casos en los cuales obra de por medio una “cláusula Z” (toda vez que dicha cláusula en línea de principio solo constituye un plazo para el pago al asegurado, y no tendría relación con el pronunciamiento sobre la procedencia del mismo). No obstante ello, lo cierto es que, en la práctica, frente al reclamo de su asegurado (sobre todo cuando el mismo es cuantioso), el asegurador cedente normalmente espera al pronunciamiento del  reasegurador, lo cual lo pone en una posición complicada toda vez que por un lado:

1. En dicha espera “podría vencerse el plazo”, con lo cual podría ser acusado por el reasegurador como haber gestionado el reclamo de manera negligente.
2. Pero también en dicha circunstancia, y por la premura podría rechazar el siniestro alegando determinados argumentos, que al reasegurador, luego de un mayor análisis, le podrían parecer insuficiente e incluso defectuosos, por lo cual también podrían generarse conflictos en las relaciones internas del reaseguro debido a que los argumentos alegados no han sido aprobadas por el reasegurador y como ya comentamos podrían incluso ser no compartidas por este.

Frente a tal problemática, cabe preguntarse si puede la cedente responsabilizar  al  reasegurador por la falta de posición oportuna frente al reclamo del asegurado, en aquellos casos en los cuales se efectúa una estricta aplicación de la cláusula de control del reclamo, por lo cual es el reasegurador quien tiene la el total control de la gestión de la reclamación, no siendo la aseguradora más que un mero portavoz de este.

Debemos indicar que la LCS no regula tal problemática, por el contrario la regulación legal del reaseguro en la legislación peruana es mínima[9],y por el contrario incluso principio  de  comunidad de  suerte  regulado  en el código  de Comercio  de 1902 (en adelante C.Com) ya fue derogado y no  fue  incluido  en este nuevo cuerpo  legislativo.

Cabe indicar que el artículo 395 del Código de Comercio indicaba lo siguiente:

“En los casos de cesión de parte del seguro, o de reaseguro, los cesionarios que reciban la parte proporcional de la prima quedarán obligados, respecto al primer asegurador, a concurrir en igual proporción a la indemnización, asumiendo la responsabilidad de los arreglos, transacciones y pactos en que convinieren el asegurado y el principal o primer asegurador”.

Y si bien este texto legal no  permitiría resolver la problemática aquí planteada sí hubiera podido ser útil, en  la medida  que  dicho  principio  recoge  el de la  buena fe contractual y deja en claro que el  reasegurador  responde sobre  los  arreglos  y pagos  de la cedente  salvo en  los casos  de dolo  o culpa  inexcusable.

Sin embargo, consideramos que si bien la LCS es escueta y pobre en materia de seguro, no es menos cierto que técnica legislativa que regula al detalle cada aspecto de un contrato de orden privado no es necesariamente una correcta técnica legislativa, ya que la autonomía privada y los intereses comunes de las partes pueden llevar a desarrollar reglas, contractuales, que regulen adecuadamente las eventuales contingencias derivadas de la celebración y ejecución de un contrato de reaseguro y un texto legal rígido puede ser una traba a dichos acuerdos.

V. Recomendaciones

Por lo cual, ante tal vacío  legal en la LCS y siguiendo la corriente del Contract Certainty se hace necesario que cada contrato de reaseguro regule este  aspecto de una manera más amplia y específicamente asigne los riesgos de una eventual demora y configuración de un siniestro consentido derivado de tal demora. Creemos y recomendamos que las reaseguradoras no se limiten a la mera repetición de la cláusula estándar “Claims Coop –SCOR (UK) Clause 012 4/83”, sino que inviertan esfuerzos y definan claramente que parte debe asumir las consecuencias de la falta  de pronunciamiento oportuno evitando así posibles contingencias futuras.

FUENTE DE IMAGEN: www.despt.es

[1] Dicho evento hasta ese momento fue el siniestro que más impacto económico tuvo en el mundo de los seguros, con un costo asumido por las aseguradoras y reasegurados de aproximadamente 40 billones de dólares.

[2] Una clara manifestación de la informalidad en el mercado asegurador fue que el World Trade Center, al momento del atentado terrorista, no tenía una póliza emitida, siendo que únicamente existía un documento que estipulaba precios y la solicitud de seguro bajo el formulario “The WilProp Form” negociado por el bróker de Silverstein Properties (Willis de Nueva York)

[3] En tal sentido se sostuvo que uno de los principals efectos del atentado del 11.09 fue el siguiente: “In light of costly litigation and some unfavourable media coverage, the industry has woken up to the importance of contract certainty as a cornerstone of the professional conduct of business” (Buetikofer, Peter y Schanz, Kai-Uwe, September 11, ten years on – A reinsurance perspective, en September 11 – Ten Years On. Lasting impact on the world of risk and insurance, The International Association for the Study of Insurance Economics, Suiza, 2011, p. 49).

[4] El cual define este principio en los siguientes términos: “Contract Certainty is achieved by the complete and final  agreement  of  all  terms  between  the  insured and  insurer  by  the  time  that  they  enter  into  the contract,   with   contract   documentation   provided  promptly thereafter”.

[5] La cual establece que el asegurador debe informar al asegurador de la ocurrencia de un siniestro que pudiera afectar la cobertura, así como remitir la información correspondiente

[6]El tenor de dicha cláusula es el que sigue

“Notwith standing anything contained in the reinsurance Agreement and/or Policy wording to the contrary, it is a precedent to any liability under this Policy that:

1. a) The reinsured shall, upon knowledge of any circumstances which may give rise to a claim against them, advise the Reinsurers immediately and in any event not later than 30 days;
2. b) The reinsured shall co-operate with Reinsurers and/or their Appointed Representatives subscribing to this Policy in the investigation and assessment of any loss and/or circumstances giving rise to a loss;
3. c) No settlement and/or compromise shall be made and liability admitted without the prior approval of Reinsures.

All other terms and conditions of this Policy remain unchanged”.

[7] En el sistema peruano se tiene que el artículo 70 de la Ley del Contrato de Seguro, establece lo siguiente:

Artículo 70. Sanción por incumplimiento

Cuando el asegurado o el beneficiario, debido a culpa leve, incumplan con la obligación de dar aviso oportuno del siniestro y de ello resulte un perjuicio para el asegurador, este tiene el derecho de reducir la indemnización hasta la concurrencia del perjuicio que ha sufrido, salvo que la falta de aviso no haya influido en la verificación o determinación del siniestro”.

[8] El artículo 72 de la Ley del Contrato de Seguro peruana establece que: “Si el incumplimiento obedece a dolo del sujeto gravado con la carga, pierde el derecho a ser indemnizado”.

[9] La regulación del reaseguro se limita a dos artículos, 138 y 139, en el cual por un lado ofrecen una escueta definición del reaseguro y por otro lado se establece la autonomía de la relación asegurado asegurado frente a la relación aseguradora – reasegurador.