Escrito por Brenda Isabel Murrugarra Retamozo*
Sabido es que, para el buen desenvolvimiento de un proceso arbitral existen una serie de obligaciones que deben de cumplir los intervinientes en un arbitraje. Pues bien, en este caso, quien va a resolver la controversia debe ser alguien que al emitir su juicio esté premunido de imparcialidad e independencia en su actuar para con las partes, así tanto la imparcialidad como la independencia son principios rectores en el arbitraje. Debe precisarse que, la imparcialidad es un tema subjetivo y para apreciarla se necesita evaluar hechos externos, siendo que la falta de esta se concreta en el favorecimiento hacia una persona en el proceso en perjuicio de la otra. Por contraste, la independencia obedece a un tema más objetivo, y su carencia se da al establecerse la existencia de vínculos entre los árbitros y las partes, o de tales jueces privados con otras personas relacionadas a las partes, o al conflicto. Pero lo que es cierto es que en ambos casos es que, su inobservancia traerá consecuencias negativas para el proceso arbitral. Por ello, el que un árbitro sea imparcial e independiente ciertamente dará seguridad a las partes de que tal decisión (laudo arbitral) se ha encontrado al margen de cualquier conflicto de intereses que el juez privado hubiese tenido en la Litis. El incumplimiento de lo anterior desencadenará en el apartamiento del árbitro del proceso, como será visto.
Entonces, en el arbitraje para que las partes tengan la confianza que el desempeño del árbitro será probo, existe el tan bien conocido “Deber de revelación del árbitro”. Dicha obligación ha sido acogida en el arbitraje con el fin de que el proceso arbitral sea llevado con la más absoluta independencia e imparcialidad, teniendo el árbitro que revelar si tiene algún conflicto de intereses. Al respecto, Castillo y Sabroso (2015)[1] expresaron que este deber se da con la meta de evitar que las partes crean que la independencia e imparcialidad del árbitro están expuestas a incumplirse, y no porqué el árbitro esté en esa posición (p. 251). Por ello, la doctrina ha establecido que el árbitro tiene el deber de revelar prontamente cualquier circunstancia que dé pie a una duda razonable respecto a su imparcialidad o independencia, siendo tal deber una consecuencia directa del “principio general de buena fe” que genera plena confianza en las partes.
Ahora, una de las inquietudes que embargan sobre este deber es respecto a cuál debe ser el contenido de la revelación, y es que; ¿Se debe revelar todo?, ¿Cuánto se debe revelar? Sobre el contenido del deber de revelación existe una postura que señala que se debe revelar toda circunstancia que produzca dudas, y otra que refiere que solo debe revelarse aquellas cuestiones que, después de examinadas por el árbitro, podrían ser cuestionadas por las partes. Así, y en primer término, puede decirse el árbitro debe revelar cualquier circunstancia que produzca “dudas razonables” sobre su independencia e imparcialidad, y ello porque tales dudas deben ser “objetivamente justificadas”. Según Fernández (2013)[2], dichas dudas deben ayudar a sentar que el árbitro no es ajeno al litigio, o que permitan aseverar que, en el caso concreto, el árbitro expedirá su decisión transgrediendo las normas arbitrales (p. 180). De lo expuesto, se ve que es imperioso que el árbitro posea los suficientes elementos para decidir qué aspectos tiene que revelar a las partes, para que luego de ello, sean estas las que señalen, a su juicio, qué cuestiones afectarían la imparcialidad e independencia del juez privado, y en qué situaciones este debe abstenerse de conducir el proceso arbitral.
En cuanto a la jurisprudencia, se encuentra, lo establecido por Alonso (2008) (como fue citado en la Resolución N° 247- 2019-OSCE/DAR)[3], donde se hizo mención del alcance y contenido del deber de revelación de los árbitros, fijándose que; a) no únicamente debe declararse lo que el árbitro cree que producirá dudas (criterio subjetivo); también se declarará todo lo que el árbitro considere que pueda ser objetado por las partes (criterio objetivo) (p. 234), b) lo develado ha de ser relevante y razonable (Castillo, 2007, s.f.)[4], c) si existen dudas respecto la obligación de revelar, deberá preferirse la revelación (In dubio pro declaratione) (De Trazegnies Granda, 2011, p. 345)[5], y finalmente, debe observarse d) la oportunidad de la revelación. Por tanto, de lo expuesto por la doctrina y la jurisprudencia, puede verse que no son tan pacíficos los criterios a tener en cuenta sobre lo que el árbitro debe declarar, aunque sí puede decirse que: “ante la duda, lo mejor es revelar”; ya que quien determinará si lo revelado afectaría o no la imparcialidad del árbitro son las partes (ello solo a fin de cuestionar lo no declarado mediante el mecanismo de “recusación”), pero en último término, claramente, será la autoridad competente quien determine si acoge el pedido de la parte o no, analizando caso por caso. En suma, la declaración debe ser tan precisa con el fin que las partes decidan si la información develada es suficiente para cuestionar la imparcialidad e independencia del árbitro, aun cuando los hechos o circunstancias no revelados no justifiquen por sí mismos dicha descalificación.
Como bien se mencionó, en el ordenamiento jurídico peruano existe el mecanismo de recusación arbitral, y este opera justamente cuando las partes rechazan al árbitro que ha sido designado, sea porque este les genera dudas respecto a su idoneidad, imparcialidad o independencia, o tal vez porque dicho árbitro no cumple con los deberes consignados para a la función arbitral (Vidal, 2003, p. 85)[6]. En esa línea, puede manifestarse que la recusación se justifica en el temor que poseen las partes respecto a la ausencia de objetividad que pueda existir en el árbitro al momento de expedir su decisión, siendo que se puede llegar a creer que la actuación del juez privado será corrupta al momento de administrar justicia. En otras palabras, la recusación radica en la desconfianza de las partes hacia el árbitro.
En la normativa peruana de arbitraje, por ejemplo, tanto en el artículo 28°, inciso 3 de la Ley General de Arbitraje[7], como en el artículo 234°, inciso c) del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[8], es precisado que si se presentan circunstancias que generen dudas justificadas en relación a la imparcialidad o independencia del árbitro, este podrá ser recusado por ello. Con lo cual, puede decirse que estos supuestos se basan en el incumplimiento real o aparente del deber del árbitro de dirigir el proceso arbitral con independencia e imparcialidad, y a su vez, implica su falta de idoneidad moral, siendo entonces recusado esencialmente por razones éticas. Por ello, el principio general que proclama la International Bar Association (2004)[9] es que, el árbitro debe permanecer imparcial e independiente desde que acepta su nombramiento, permaneciendo de ese modo durante el proceso arbitral hasta la emisión del laudo (p. 7), lo cual también aplica en el Perú.
Luego de ello, cabe preguntarse ¿Qué circunstancia, en concreto, puede causar que un árbitro no sea imparcial o independiente?, Pues bien, con motivo de aterrizar el tema de la recusación arbitral por tales motivos, se debe mencionar el ejemplo del árbitro que es designado para conducir un proceso arbitral pero que a la vez mantenga una relación de dependencia con alguna de las partes. Sobre el particular, se encuentra la Resolución N° 271-2018-OSCE/DAR[10], donde el OSCE declaró fundada la recusación arbitral presentada, ello por haberse constatado que entre el árbitro y el abogado de la Entidad en conflicto existía una relación de “dependencia”. En el caso en mención, es obvio que el árbitro no irá en contra de los intereses de aquél de quien depende su suerte, por tanto, la dependencia aquí implica parcialidad, cabe precisar que, el hecho mismo de ser dependiente lo descalifica, y no la falta de declaración. Reforzando esta idea, Castillo, Vásquez y Sabroso (2015)[11], señalaban que en el caso de una persona que depende de otra para satisfacer sus necesidades, claramente se ve que el dependiente estará constreñido a no ir en contra de los intereses de aquel que le provee medios para subsistir (p. 13). Por ello, se concluye que si el árbitro es funcionario de una de las partes de la controversia, posee un interés relevante en el resultado del conflicto, no pudiendo continuar en la dirección del proceso ya que por ningún lado será imparcial.
A nivel internacional, sobre el deber de revelación, que como consecuencia de su incumplimiento acarreará la recusación (como en Perú), el Código de ética para los árbitros comerciales de AAA/ABA (1977)[12], en su Canon II, prescribe que el árbitro debe informar sobre los interés o relaciones que pudiesen afectar su imparcialidad. Así, y después de lo revisado, puede concluirse que si existen dudas sobre qué circunstancias debe revelar o no el árbitro, lo más adecuado siempre será resolver a favor de la revelación, que supone el cumplimiento del deber de información para con las partes.
* Licenciada en Derecho.
[1] Castillo, M., y Sabroso, R. (2015). Los árbitros y el Deber de Revelación en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. Derecho & Sociedad, (44), 245-255.
[2] Fernández, J. (2013). Contenido ético del deber de revelación del árbitro y consecuencias de su trasgresión. Arbitraje: Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, 6(3), 799-839.
[3] Resolución N° 247-2019-OSCE-DAR. (Expedientes de Recusación N° R0065 y N° R66-2019. https://n9.cl/wl5p6
[4] Castillo, M. (2007). El deber de declaración, en: Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje 2007.
[5] De Trazegnies, F. (2011). Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. (1a ed., Tomo I). Instituto Peruano de Arbitraje.
[6] Vidal, F. (2003). Manual de Derecho Arbitral. Gaceta Jurídica.
[7] Decreto Legislativo N° 1071 de 2008. Decreto Legislativo que norma el arbitraje. 28 de junio de 2008.
[8] Reglamento de la Ley N° 30225 de 2018. Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. 31 de diciembre de 2018. Decreto Supremo N° 344-2018-EF.
[9] International Bar Association. (2004). Directrices de la IBA sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional (International Bar Association). IBA. https://n9.cl/rhmbq
[10] Resolución N° 271- 2018-OSCE/DAR. Expediente de Recusación N° R087- 2018 (31 de diciembre de 2018). https://n9.cl/brt2g
[11] Castillo, M., Vásquez, R., y Sabroso, R. (2015). ¿Lo recusamos o no lo recusamos? Conflictos de interés en el arbitraje del estado, en: Arbitraje y Debido Proceso. Palestra.
[12] Asociación Estadounidense de Arbitraje y el Colegio de Abogados de EE.UU. (1977). Código de ética para los árbitros comerciales de AAA/ABA. https://n9.cl/r538i
