Uno de los principales roles de un abogado de una empresa viable que se encuentra en una situación de crisis patrimonial o financiera es identificar el mecanismo adecuado para su reestructuración.

Entre las alternativas que existen para reestructurar una empresa en crisis se encuentran las siguientes: (i) la alternativa privada (fuera de proceso owork-out); (ii) las alternativas concursales (dentro de proceso) y; (iii) la alternativa semi-concursal (pre-package o pre-pack).

La alternativa privada o reestructuración fuera de proceso (work-out) implica la suscripción de un acuerdo plurilateral entre el deudor y todos sus acreedores. En este caso el proceso es privado; es decir, los actores establecen sus propias reglas y las aplican sin intervención de la autoridad concursal.

En una reestructuración privada es usual que los acreedores acuerden suspender por un plazo de 60 o 90 días el cobro de sus obligaciones (Moratoria o Stand-Still) para fomentar un ambiente adecuado para las negociaciones del acuerdo o plan privado que permita la salida de la situación de crisis. La suspensión evita que los acreedores inicien o promuevan acciones individuales (sea en la vía judicial, arbitral o administrativa) contra el patrimonio del deudor, protegiendo de esta manera el valor de la empresa. Para lograr una suspensión temporal de cobro de obligaciones se requiere el respeto de este acuerdo por todos los acreedores.

Asimismo, es fundamental que la empresa deudora retenga en sus puestos a los gerentes y directores claves, defina quién va a ser la persona que lidere las negociaciones con los los acreedores, mantenga una estructura de reestructuración simple y que pueda ser ejecutada en el menor tiempo posible, sea transparente con todos los involucrados y busque apoyo financiero inmediato por parte de terceros o acreedores.

El mayor reto en este tipo de procesos es lograr que el plan privado sea aprobado por el 100% de los acreedores. Por lo tanto, al analizar qué estrategia resulta más conveniente para un caso determinado, es necesario definir si ello será posible considerando el número de acreedores involucrados. A mayor número de acreedores más difícil será lograr un acuerdo unánime y mantener el respeto de las reglas privadas, incluyendo la moratoria o Stand-Still.

Entre las ventajas de esta alternativa privada están: la flexibilidad en establecer las reglas del proceso incluyendo la clasificación de los acreedores en el plan; la reducción de los costos procesales y legales; la reducción del tiempo de implementación y ejecución de la reestructuración; el menor impacto en la reputación de la empresa (preservación de un mayor valor) y la posibilidad de los accionistas de mantener el control y administración de la empresa.

Las alternativas concursales (dentro de proceso)son las establecidas en la legislación concursal vigente (Ley No. 27809, Ley General del Sistema Concursal). Esta norma regula dos mecanismos de reestructuración a los que puede acogerse un deudor en situación de crisis: el procedimiento preventivo y el procedimiento ordinario. Estos son mecanismos alternativos y para poder acceder a cualquiera de ellos es necesario que la empresa cumpla con los requisitos establecidos en la ley. Asimismo, estos procedimientos se tramitan ante la autoridad concursal (INDECOPI, a través de la Comisión de Procedimientos Concursales y las Comisiones Delegadas en provincias).

El procedimiento preventivo es utilizado por una empresa en una situación de crisis leve y tiene por finalidad que se suscriba un acuerdo de refinanciación de obligaciones denominado Acuerdo Global de Refinanciación. A diferencia de una reestructuración privada o fuera de proceso, en un procedimiento preventivo únicamente se requiere mayoría absoluta para la aprobación del acuerdo.

El preventivo es un procedimiento corto que concluye con la aprobación de dicho acuerdo. La principal ventaja para el deudor es que no contempla una suspensión de las facultades de la Junta de Accionistas; por lo tanto, los accionistas mantienen el control de la empresa durante todo el procedimiento. Sin embargo, si el deudor se acoge al procedimiento preventivo solicitando la suspensión de la exigibilidad de sus obligaciones y el acuerdo no es aprobado, la Junta de Acreedores podría optar por iniciar un procedimiento ordinario de manera inmediata en el cual los accionistas sí pierden el control de la empresa.

El procedimiento ordinarioes una alternativa más larga y compleja que el preventivo dado que implica la existencia de una crisis grave que podría poner en riesgo la subsistencia de la empresa. El inicio de un procedimiento ordinario tiene como efectos legales inmediatos la suspensión de la exigibilidad de obligaciones del deudor y el establecimiento de un marco de protección patrimonial.

La reestructuración bajo un procedimiento ordinario se materializa en un plan que debe ser aprobado por la mayoría absoluta de acreedores según ciertos requisitos establecidos en la ley y en un plazo determinado. A diferencia del preventivo, un ordinario no concluye con la aprobación del acuerdo sino cuando el deudor cumple con la cancelación de todas sus obligaciones concursales. Una reestructuración bajo un procedimiento ordinario puede ser convertida en una disolución y liquidación por acuerdo de la Junta de Acreedores o por mandato de la ley.

La alternativa semi-concursal (pre-package) se utiliza cuando no es posible lograr la aprobación unánime de un plan privado fuera de proceso pero se cuenta con el voto favorable de más de 66.6% de los acreedores. En una alternativa semi-concursal, los acreedores mayoritarios optan por aprobar el acuerdo fuera de un concurso y someterse a un procedimiento concursal con el objeto de homologarlo; es decir, blindarlo con las formalidades de la ley. Esto permite llevar a cabo un procedimiento concursal en menor tiempo dado que la homologación del plan aprobado fuera de proceso se puede realizar en la primera oportunidad en la que se reúna la Junta de Acreedores.

Como conclusión debemos señalar que no es posible determinar en abstracto cuál es “la mejor alternativa” para la reestructuración de una empresa en crisis  La alternativa más conveniente debe ser elegida a partir del análisis de la información vinculada a cada empresa. La información se obtiene a través de un proceso de investigación y revisión legal/financiera (due diligence) que sirve para determinar, entre otros, en qué ciclo evolutivo se encuentra la empresa, cuáles son los factores —internos o externos—que han originado la situación de crisis, y si la misma enfrenta una crisis leve o grave. Solo a partir de la información recogida en función al caso concreto podrá un abogado recomendar a una empresa en crisis el mecanismo adecuado para su reestructuración.

Michelle Barclay Thorne. Abogada del Estudio Jorge Avendaño, Forsyth & Arbe. Maestría en Derecho Corporativo por New York University School of Law. Cuenta con más de 12 años de experiencia en derecho corporativo y reestructuración patrimonial en el Perú y en el extranjero. Es profesora del curso de reestructuración patrimonial a nivel de maestría. Ha participado como expositora y panelista en diversos seminarios y conferencias.