Estado de Emergencia: Uso de la firma digital para la celebración de contratos

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*Autor: Jorge Zúñiga, Socio del área Corporativa de Martinot Abogados.

**Colaboración: Maria Fernanda Barreda, Asistente Legal del área Corporativa de Martinot Abogados.

En el marco del Estado de Emergencia Nacional, decretado con fecha 15 de marzo de 2020 mediante Decreto Supremo N° 044-2020-PCM y sus prórrogas Decreto Supremo N° 051-2020-PCM y Decreto Supremo N° 064-2020-PCM, se ha restringido el libre tránsito de personas por un plazo extendido hasta el 26 de abril de 2020. Como consecuencia de ello, se ha visto limitada la libre contratación, considerando que la mayor parte del tiempo se recurre al contacto presencial para celebrar y firmar contratos civiles y comerciales.

Ante ello, surge la alternativa de manifestar nuestra voluntad a distancia a través de la firma digital, una herramienta tecnológica que nos permite contratar y satisfacer las necesidades de las partes.

  1. ¿Qué es la firma digital?

Dentro del género de firmas electrónicas hay una especie llamada firma digital, que permite la identificación de quien firma y ha sido creada por medios que el titular de esta firma mantiene bajo su control, de manera que esté vinculada únicamente a dicho titular y a los datos a los que refiere, lo que permite garantizar la integridad de su contenido y detectar cualquier modificación posterior.

La firma digital está sujeta al control de la Comisión para la Gestión de la Infraestructura Oficial de Firma Electrónica (IOFE) del Indecopi, ya que requiere de una gestión para que el titular, personal natural o representante de una persona jurídica, pueda obtenerla.

En el caso de las firmas digitales, al igual que en la firma electrónica (otro tipo de firma) son generadas a partir de certificados digitales que son emitidos conforme al Decreto Supremo N° 052-2008-PCM “Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales” (el “Reglamento”), por entidades de certificación acreditadas por la Autoridad Administrativa Competente, siendo esta última el Indecopi. Dicho certificado vincula un par de claves (una pública y otra privada) con una persona y asegura su identidad digital. Con esa identidad la persona podrá ejecutar acciones de comercio y gobierno electrónico con seguridad, confianza y pleno valor legal.

  1. ¿Cuáles son las características de la firma digital?

En virtud de la Ley N° 27269 Ley de Firmas y Certificados Digitales (la “Ley”), la Ley N° 27310 que modifica el artículo 11 de la Ley y su Reglamento, las características minimas que debe contener la firma digital generada dentro de la IOFE son:

  • Se genera al cifrar el código de verificación de un documento electrónico, usando la clave privada del titular del certificado.
  • Es exclusiva del suscriptor y de cada documento electrónico firmado por éste.
  • Es susceptible de ser verificada usando la clave pública del suscriptor.
  • Su generación está bajo el control exclusivo del suscriptor.
  • Está añadida o incorporada al documento electrónico mismo de tal manera que es posible detectar si la firma digital o el documento electrónico fue alterado.
  1. ¿Cuál es el valor de la firma digital?

La firma digital tiene la misma validez y eficacia jurídica que la firma manuscrita. En tal sentido, cuando la ley exija la firma de una persona, ese requisito se entenderá cumplido en relación con un documento electrónico si se utiliza una firma digital generada en el marco de la IOFE. En este contexto, se entiende que los documentos firmados digitalmente deben ser admitidos por cualquier entidad pública y entidad privada, sin ninguna observación o cuestionamiento.

Para que la firma digital cumpla con dicha validez, se requiere un software de emisión de firma digital (y que la contraparte del contrato tambien tenga uno) que debe estar acreditado y registrado ante el Indecopi, que como ya mencionamos en el primer numeral, es la autoridad competente a cargo de la IOFE.

Por consiguiente, la entidad de certificación que las partes decidan contactar con el fin de obtener su firma digital debe tener su software acreditado y debidamente registrado ante el Indecopi, porque en caso contrario dichas firmas no tendrán la validez plena de una firma manuscrita.

Lo establecido previamente, no excluye el cumplimiento de las formalidades específicas requeridas para ciertos actos jurídicos y actos de fe pública.

  1. ¿Cuál es el procedimiento para obtener una firma digital en el Estado de Emergencia?

Como regla general y de acuerdo a lo indicado en el primer numeral de este documento, las firmas digitales son generadas a través de certificados emitidos por entidades de certificación acreditadas por la Autoridad Administrativa Competente. En el Perú, la Autoridad Administrativa Competente es Indecopi, el cual tiene la competencia exclusiva para designar a las entidades de certificación aptas para operar dentro de la IOFE. Al respecto, las organizaciones tanto públicas como privadas pueden ser candidatas para ser entidades de certificación. Por ejemplo, el Reniec ha sido designado como entidad de certificación y como entidad de registro para el Estado Peruano. Esto lo faculta a emitir los certificados digitales asociados al DNI Electrónico, lo que permitirá que cada ciudadano pueda firmar digitalmente documentos electrónicos.

Ahora bien, durante el Estado de Emergencia, el Indecopi ha autorizado a las entidades que emiten certificados para efectuar firmas digitales para que, mientras prevalezca el Estado de Emergencia, puedan realizar la verificación de la identidad de un solicitante de firma digital por medios alternativos (distintos) a la comparecencia física, que era regularmente un requisito. Esta disposición del Indecopi tiene un alcance no solo para quienes solicitan por primera vez su certificado para realizar firmas digitales, sino tambien a quienes possen certificados expirados.

Antes del estado de excepción, la comparecencia (presencia) física era un requisito indispensable para obtener una firma digital; sin embargo, con las facilidades que ahora otorga el Indecopi, se ha generado una alternativa ante el asilamiento social dispuesto por el Gobierno.

Por último, si una empresa desea solicitar un certificado para efectuar firmas digitales, dentro de los requisitos que debe cumplir, tiene que acreditar la existencia de la persona jurídica y su representante.

  1. ¿Qué otros tipos de firma electrónica existen?

Dentro de otros medios electrónicos que nos permiten manifestar nuestra voluntad de manera no presencial o también presencial, tenemos las siguientes:

  • Firma electrónica básica con captura de rúbricas sobre tabletas alta fidelidad;
  • Firma biométrica a través de la captura de huella digital; o,
  • Firma biométrica soportada en reconocimiento facial.

Si bien es cierto, estos instrumentos electrónicos son formas de expresar nuestra voluntad de contratación, cabe la posibilidad de que eventualmente sean observados y cuestionados resoecto a su integridad o simplemente se desconozca dicho acto jurídico. Por consiguiente, en estos supuestos lo recomendable es buscar la forma de acreditar la identidada real del firmante y su voluntad de contratar, así como, demostrar la seguridad del sistema electrónico elegido.

  1. ¿Cuál es la diferencia entre la firma digital y la firma electrónica?

Como ya mencionamos previamente, la firma digital es un tipo de firma electrónica, que por el proceso de verificación por el que pasa, tiene un nivel de seguridad y confiabilidad tan alto que impide el repudio de los documentos electrónicos, mientras que las otras firmas electrónicas no siguen este proceso y serán válidas dependiendo de los pactos que establezcan las partes sobre su autenticidad y validez probatoria. Es decir, que esta última puede ser cuestionada a menos que se pueda (i) vincular e identificar al firmante; y, (ii) se garantice la autenticidad e integridad de los documentos electrónicos.

  1. ¿Por qué es válida la firma digital en los contratos civiles?

La simplificación administrativa contempla la posibilidad de emplear las tecnologías de la información y comunicación en la suscripción de documentos civiles, haciendo referencia a lo que previamente ya reconocía el propio Código Civil Peruano. El artículo 141-A del Código Civil: señala: “En los casos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad deba hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera de firma, ésta podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo. Tratándose de instrumentos públicos, la autoridad competente deberá dejar constancia del medio empleado y conservar una versión íntegra para su ulterior consulta».

De igual forma el artículo 141 del Código Civil califica a la manifestación de voluntad como aquella que puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral, escrita, a través de cualquier medio directo, manual, digital, electrónico o cualquier medio alternativo de comunicación.

Por otro lado, según lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley N° 27269 y el artículo 3 de su Reglamento, la firma digital tiene la misma validez y eficacia que la firma manuscrito, por lo que para efectos legales no será posible que el suscriptor se desvincule de tal acto.

No obstante, a lo indicado, se deberá tener en cuenta que el procedimiento para la obtención de firmas digitales no supone una validación de las facultades que tiene el firmante que actúa en representación de una persona jurídica, esto debido a que las entidades de certificación no realizan un procedimiento de validación de facultades.

En ese sentido, aún si la firma digital presupone la misma validez con la que cuenta la firma manuscrita, hay que tener en consideración que la sola firma digital no significa que dicho representante tenga las facultades suficientes para actuar como representante de la persona jurídica en el documento que se pretende suscribir.

  1. ¿De qué otra forma se puede utilizar este tipo de herramientas digitales? 

En conclusión este tipo de instrumentos digitales son de suma importancia en estos tiempos de aislamiento social, en donde no es exclusivo para contratos, sino que pueden ser útiles para distintas necesidades de los usuarios, como por ejemplo la constitución de empresas a través de Centros de Desarrollo Empresarial al amparo del Decreto Legislativo N° 1332 donde se aplican plataformas digitales.

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