Escasez de ventiladores mecánicos: dilemas legales del COVID-19

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Escrito por Alessandra Salazar*

Paralelamente a la intensificación de la pandemia, la escasez de ventiladores para pacientes alrededor del mundo es un problema tangible. La crisis de recursos ya está en Italia, pronto en varios estados de EEUU, etc. Así, en tiempos de COVID-19, la escasez de estos ventiladores plantea dos problemas legales. Primero, respecto a cómo asignar ventiladores sin violar el respeto a los derechos fundamentales. Segundo, qué implicaciones legales tiene esta designación de recursos para los médicos.

¿Cuál debe ser el criterio para asignar ventiladores?

Partimos de la premisa que no hay ventiladores suficientes para todos los pacientes. En un Estado Democrático de Derecho, no puede asignarse estos recursos bajo criterios discriminatorios como raza, sexo, habilidad intelectual, riqueza, estatus social, conexiones sociales, entre otros. De lo contrario, se estaría violando el principio a la no discriminación plasmado en diversas constituciones y el Derecho Internacional.

Sin embargo, hay otros criterios razonables usados en la Medicina. El criterio más común es el de asignar ventiladores a los pacientes más críticamente enfermos y con mayor probabilidad de sobrevivir al tratamiento[1]. Aunque relevante, esta especificación ignora otras consideraciones. Asimismo, no está regulada legalmente. Se trata, más bien, de una práctica común en los médicos, una costumbre implícita en casos de emergencia sanitaria.

Otro criterio más complejo es la consideración de años de vida salvados. “La intuición moral de muchas personas apoyará el priorizar a un paciente que podría perder 40 años de vida, comparado a uno con una enfermedad crónica que de todas maneras resultaría en una muerte dentro de pocos años”[2]. No obstante, ¿cuál es el criterio legal para hacer esta diferenciación? La respuesta está en el derecho a la vida, al disfrute de cada etapa de la vida.

Así, los individuos más jóvenes deben recibir prioridad no porque su edad sea de mayor utilidad o valor social (criterio discriminatorio), sino porque están en desventaja frente a personas mayores que ya han pasado por todas las etapas de la vida. Hablamos de la igual oportunidad a pasar por las distintas fases de la vida como lo son la niñez, la adolescencia, la adultez joven, la mediana edad y la edad mayor. Los recursos escasos durante las pandemias apoyan el uso del principio de ciclo de vida en las decisiones difíciles de designar recursos[3].

En resumen, existen múltiples factores a tomar a consideración, y estos no deben ser ajenos al respeto a los derechos fundamentales. Estos factores han sido sintetizados en una singular herramienta para priorizar qué pacientes recibirán ventiladores cuando no todos pueden. El 23 de marzo del 2020, el Estado de Pensilvania abordó esa herramienta, considerando la edad de los pacientes. El Estado de Minnesota ha adoptado una estrategia similar. Se trata de un escenario problemático donde los derechos fundamentales deben ser cuidadosamente examinados y ponderados.

¿Qué problemas legales padecen los médicos durante el COVID-19?

A pesar de la razonabilidad aplicada en los criterios para la designación de recursos, los médicos pueden ser vulnerables a denuncias civiles y penales. Civiles, respecto a la negligencia que se les puede imputar al haber concedido ventilador a un paciente y a otro no. Penales, si es que hubieran ejecutado una acción que acorte la vida de una persona al impedirle el uso del ventilador. Es decir, penalmente pueden ser acusados de homicidio culposo, incluso si el paciente iba a fallecer con o sin ventilador. La ley no contempla tales criterios médicos al momento de sancionar a un funcionario de la salud.

  1. Primera solución: plantear políticas públicas que salvaguarden a los médicos

Es importante, sin embargo, que la ley de hecho sí sea cuidadosa a la hora de calificar el comportamiento de los médicos en una pandemia. Algunos estados de Estados Unidos han proveído soluciones parciales. No obstante, hay un solo estado con un modelo claro. Se trata de un estatuto de Maryland que está vigente desde 2004[4]. Tal norma indica que los doctores serán inmunes de responsabilidad civil o penal si a) han actuado de buena fe, y b) han actuado en un escenario de crisis sanitaria, una emergencia catastrófica de salud. Similares políticas públicas deben ser adoptadas para que los médicos puedan actuar sin temor de demandas judiciales.

En primer lugar, actuar de buena fe implica haber actuado conforme a proteger la mayor cantidad de vidas posibles o tutelar la vida como derecho fundamental, anexado al contenido esencial al derecho a la salud. Veamos que esto se cumple cuando un médico actúa bajo criterios de asignación de recursos, tales como la cantidad de años a salvar. Primero, se cumple pues el médico está priorizando a quienes están en desventaja respecto a su calidad de vida: los niños no han podido tener el libre disfrute de la vida que otros sí. Segundo, se cumple porque el médico no está diferenciando a personas según variables discriminatorias o atributos protegidos constitucionalmente sino, por el contrario, según la urgencia del tratamiento que un individuo requiera.

Finalmente, es obvio que se trata de una situación de crisis sanitaria donde los médicos deben verse resarcidos legalmente: permitiéndosele actuar sin temor a demandas civiles o penales. Se trata del derecho a la integridad moral y psíquica, tuteladas en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Perú. Por ello, el Estado debe garantizarles un clima libre de amenazas donde puedan actuar frente a la escasez de recursos para la atención de pacientes de COVID-19.

  1. Segunda solución: Consentimiento informado

Un fundamento principal de la ética de salud pública es usar los medios menos restrictivos de la libertad individual para conseguir el bien común de la salud pública. Resulta difícil respetar este fundamento cuando se trata de la asignación de ventiladores que pueden salvar o no la vida de individuos. Por eso, otra solución a plantear es el consentimiento informado de los pacientes con COVID-19.

Es decir, que los pacientes puedan conscientemente y libremente decidir no ser conectados a ventiladores, recordando que este procedimiento es invasivo y puede que algunos no deseen acceder a tal. Después de todo, se trata de colocar un tubo en la vía respiratoria para ser posteriormente conectados a un ventilador. Queda claro que algunos pacientes, por su edad y por su propia autonomía, puedan no querer recibir este tratamiento.

Asimismo, no se trata de una situación de eutanasia, la cual aún no está regulada en Perú. Por el contrario, se trata de una decisión a priori de no acceder a cierto procedimiento; por consiguiente, no plantea al médico en un dilema legal o, al menos, es menos problemático. Es parcialmente análogo a la donación de órganos, donde los pacientes a priori deciden sobre su propio cuerpo, con la autonomía que nos concede la Constitución.

De esta manera, se respeta el fundamento principal previamente explicado, pues no se restringe del todo la libertad individual. Más bien, el propio paciente decide no acceder a un ventilador. Eso sí, debe encontrarse con todas las facultades mentales para tomar esa difícil decisión: debe tener capacidad jurídica. Todo ello, en pro de conseguir el bien común de la salud pública de muchos otros pacientes que tienen la urgencia de un ventilador o tienen muchos años de vida delante. Permitir esta documentación de consentimiento informado en tiempos de COVID-19 sería muy importante para evitar la rápida escasez de ventiladores.

*Estudiante de Derecho en la PUCP, practicante preprofesional en el estudio jurídico PPU y miembro de IUS ET VERITAS.


[1] https://jamanetwork.com/journals/jama/fullarticle/2764239

[2]https://jamanetwork.com/journals/jama/fullarticle/2763953?utm_campaign=articlePDF%26utm_medium%3darticlePDFlink%26utm_source%3darticlePDF%26utm_content%3djama.2020.5442

[3]https://jamanetwork.com/journals/jama/fullarticle/2763953?utm_campaign=articlePDF%26utm_medium%3darticlePDFlink%26utm_source%3darticlePDF%26utm_content%3djama.2020.5442

[4] https://law.justia.com/codes/maryland/2005/gps/14-3A-06.html

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