Contratos en cuarentena: Coronavirus y cambio de circunstancias | Sergio García Long

¿Es el coronavirus un evento que permite alegar una excusa para el incumplimiento de un contrato? ¿Cuáles son los presupuestos que debe cumplir el coronavirus para calificar como una excusa contractual? En el presente artículo, Sergio García Long, abogado por la PUCP, sustenta por qué no solo las personas, sino también los contratos, pueden verse afectados por esta crisis sanitaria.

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No solo las personas pueden contagiarse de un virus, sino también los contratos.

El 31 de diciembre de 2019 las autoridades chinas reportaron el estallido de una neumonía en la ciudad de Wuhan, China. Luego ella fue clasificada como una nueva enfermedad en los humanos: el COVID-19. El 30 de enero de 2020 la World Health Organizartion (WHO) declaró al COVID-19 como una “emergencia pública sanitaria de preocupación internacional”. El 31 de enero Alex M. Azar II, el Secretario del Health and Human Services declaró emergencia pública sanitaria para los Estados Unidos de América. El 11 de marzo la WHO la declaró como pandemia.

Se trata de un virus nuevo y desconocido que pasó de ser epidemia en China a ser conocido, famoso y temido como pandemia en todo el mundo[1].

Pero no solo afecta a las personas, sino también a los contratos. Se ha reportado que el coronavirus está impactando a la cadena de producción en la industria automovilística, contratos de suministro, contratos de construcción, la industria solar y de almacenamiento, la industria naviera, la industria petrolera, entre otros. Como puede ser evidente, los contratos más afectados son los de tracto sucesivo o de duración (continuada o periódica).

Se podría decir que el coronavirus tiene dos componentes, uno natural por el desarrollo del virus y otro gubernamental por las acciones que toman los Estados para proteger la salud pública (como las cuarentenas o aislamientos obligatorios).

Este nuevo virus ha generado que los Estados reaccionen y se vean en la necesidad de implementar medidas para controlar dicha pandemia contar la salud general. Esto se ha materializado en la promulgación de normas legales que tienen como objetivo (1) el cierre de fronteras, (2) la suspensión temporal de negocios y actividades económicas con atención al público, (3) restricciones en el transporte aéreo, terrestres y marítimo, (4) el cierre temporal de centros laborales, entre otros.

Estas disposiciones producen un impacto directo en los contratos que incluso va más allá de la santidad contractual conforme al artículo 62 de la Constitución, pues ya no se trata de la introducción de nuevos términos contractuales sino de la suspensión o resolución del contrato. Un ejemplo de ello son los casos de ilegalidad sobrevenida (contratos en curso que ya no pueden ejecutarse).

¿Es el coronavirus un evento que permite alegar una excusa para el incumplimiento del contrato? La alegación exitosa del coronavirus como excusa contractual dependerá de la regla específica aplicable (legal o convencional) y de los hechos concretos del caso bajo análisis, siendo los hechos tal vez lo más importante a efectos de determinar qué vía legal se puede alegar.

Dependerá porque el cambio de circunstancias (1) genera distintos efectos (imposibilidad física, ilegalidad sobrevenida, sobrecosto en la ejecución de la prestación, pérdida del valor de la contraprestación), (2) para cada efecto se han propuestos teorías distintas (imprevisión, base del negocio, excesiva onerosidad, frustración, impracticabilidad), (3) como tal, no existe una teoría unificadora ni denominación que abarque a todos los efectos, y (4) el efecto en cuestión puede dar lugar a diferentes remedios (resolución, suspensión, adaptación, renegociación).

El coronavirus podría presentarse como un supuesto de force majeure que afecte temporalmente al contrato y lo suspenda, o lo afecte de manera definitiva y proceda su resolución. Si no se trata de un supuesto de imposibilidad física sino de ilegalidad sobrevenida, lo natural será la resolución del contrato salvo que la suspensión sea posible si la ilegalidad es temporal y por plazo corto. También podríamos estar ante imposibilidad parcial en donde cabría la reducción de la contraprestación.

Una cláusula de force majeure suele regular procedimientos, deberes y remedios específicos: (1) comunicación del evento impeditivo, (2) suspensión mientras dura el evento impeditivo, (3) deber de mitigación de daños y de superación del evento, y (4) liberación del contrato después del transcurso del plazo inicial. Si no se pactó la cláusula, se aplicará lo que diga el derecho aplicable (usualmente el Código Civil).

Las cláusulas de force majeure puede ser específicas al detallar sus eventos desencadenantes o pueden ser generales. Si son específicas, lo usual es que las partes no hayan incluido como supuestos a “epidemias, pandemias, enfermedades, cuarentena” o similares que puedan estar relacionados al coronavirus. De acuerdo a un análisis realizado por Kira Systems, solo el 72% de contratos revisados –94 de 130– contenían una cláusula de force majeure, de los cuales solo 13 consideraban como eventos de force majeure a eventos de salud pública como epidemia, enfermedades, plagas, emergencias y gripe. Sin embargo, a falta de nombramiento expreso, tales eventos podrían subsumirse en redacciones generales como “desastres, actos del gobierno u otros actos fuera del control de las partes”.

El coronavirus ha tenido un impacto directo en los contratos chinos, y como era de esperarse, las autoridades chinas han sido las más interesadas en proteger a sus empresas. El 10 de febrero de 2020, Zang Tiewei del National People’s Congress señaló que “for the parties who are unable to perform the contract, the epidemic is an unforeseeable, unavoidable and insurmountable force majeure. According to the Contract Law of the People’s Republic of China, except otherwise provided by law, parties could be exempted from performing contracts in part or in whole due to the event of force majeure”.

De manera interesante, el China Council for the Promotion of International Trade (CCPIT) anunció el 30 de enero de 2020 que emitirá force majeure certificates para ayudar a las empresas chinas a lidiar con eventuales conflictos con partes extranjeras en relación a las medidas de control dispuestas por el Gobierno. Al 3 de marzo de 2020 se han emitido 4,811 de estos certificados que cubren contratos que valen más de $ 53.79 billones. Estos certificados dejan constancia de la ocurrencia del evento, pero no necesariamente son vinculantes para el contrato ni habilitan automáticamente la ejecución de algún remedio contractual. En algunos casos estos certificados emitidos por las autoridades competentes son requerimientos previos exigidos por el contrato para poder invocar la cláusula de force majeure en cuestión.

Estos certificados pueden ser insuficientes frente a controversias internacionales, sobre todo en contratos bajo ley inglesa (que suele ser lo usual), desde que el derecho inglés no reconoce como tal el concepto de force majeure sino el de frustration. A menos que el contrato incluya una específica y detallada cláusula de force majeure y que en la misma se incluya “epidemia, pandemia” o similar, no podrán excusarse de sus obligaciones y los certificados no serán de mucha ayuda.

Por ejemplo, recientemente en febrero la empresa petrolera francesa Total rechazó una comunicación de fuerza mayor de una empresa china compradora de gas natural licuado (cuyo nombre no se declaró).

También podría ocurrir que el coronavirus vuelva más costosa la ejecución de una prestación, frente a lo cual –dependiendo de la regla legal o convencional aplicable– dará lugar a la resolución, adaptación o renegociación del contrato. Mientras que el legislador italiano regula un procedimiento para la excesiva onerosidad que inicia con una demanda de resolución del contrato y otorga al demandado la posibilidad de oponer la adaptación, el legislador peruano reguló el procedimiento inverso. Actualmente la tendencia en el derecho de contratos (véase el modelo del legislador francés) consiste en iniciar el procedimiento con una etapa de renegociación para que las partes sean quienes decidan sobre el futuro del contrato, caso contrario, intervendrá el juez ante la falta de acuerdo. Precisamente, este es el tipo de procedimiento que se incorpora en las cláusulas hardship.

Si el coronavirus no genera ni imposibilidad ni desequilibrio económico, pero sí la frustración del propósito o fundamento del contrato, procedería como regla la resolución. La doctrina del frustration of purpose viene del derecho inglés conforme a Krell v. Henry (1903), y como tal, no se encuentra reconocida expresamente en las codificaciones civiles (salvo contadas excepciones), sin perjuicio de la existencia de figuras afines como la causa (cause), la base del negocio (Geschäftsgrundlage), la excesiva onerosidad (cuando se enfoca en el envilecimiento de la contraprestación) e incluso la imposibilidad parcial o temporal (cuando es mirada desde la perspectiva del interés del acreedor).

Por otro lado, si pensamos en una aerolínea que tenía un contrato de préstamo suscrito con un banco, éste podría alegar sus cláusulas MAC y MAE para suspender o acelerar el financiamiento. El MAC regula a los cambios adversos en riesgos generales como la economía, los mercados de capitales, el derecho aplicable, la política, entre otros, mientras que el MAE regula a los cambios adversos en la capacidad de pago del prestamista, la ejecutabilidad de los documentos de financiamiento y las garantías, sí como la eficacia de los remedios del banco. La reducción de los vuelos por el coronavirus podría afectar la cotización de la aerolínea en los mercados de capitales, así como su capacidad de pago ante la falta de ingresos.

Finalmente, si una aerolínea había suscrito un contrato de fusión para ser adquirida, pero después de la firma y antes del cierre del contrato la empresa se devalúa por los efectos del coronavirus, el comprador podría alegar la ocurrencia de un MAC en los negocios, resultado de operaciones o proyecciones de la aerolínea y terminar la operación.

¿Cuáles son los presupuestos que debe cumplir el coronavirus para calificar como una excusa contractual? También dependerá de la regla legal o convencional aplicable y del tipo de efecto en cuestión. Las codificaciones civiles, los instrumentos de soft law y los usos y costumbres no manejan los mismos presupuestos ni la misma terminología. Sin embargo, es claro que los presupuestos mínimos exigen que el evento debe ser: (1) imprevisible al momento de la suscripción del contrato, (2) no haber sido asumido por pacto, (3) estar fuera del control de las partes, y (4) que no se pueda evitar o superar sus consecuencias.

Es indudable que el coronavirus también afecta a los contratos, pero a diferencia de las personas, en los contratos pueden presentarse diferentes síntomas, incluso opuestos entre ellos. Dependerá de la evaluación de los hechos del caso y de la regla (legal o convencional) aplicable para concluir cuál es el efecto del coronavirus en un contrato en concreto.


[1]              El Centers for Disease Control and Prevention (CDC) define a la epidemia como un “increase, often sudden, in the number of cases of a disease above what is normally expected in that population”, mientras que la pandemia es una “epidemic that has spread over several countries or continents, usually affecting a large number of people”.

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Abogado por la PUCP. Autor del libro “Un Big MAC por favor: La cláusula MAC en fusiones y adquisiciones” (publicado por la Facultad de Derecho de la PUCP). Adjunto de Docencia en la PUCP. Asociado del Estudio Fernández & Vargas Abogados, especialista en Contratos, Corporativo, Fusiones y Adquisiciones, Arbitrajes.

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