Análisis del Decreto de Urgencia N° 035-2020 a la luz del principio de inmutabilidad de los contratos | Olga Vásquez Rebaza y Lorena Benavides Salazar

¿Qué campos se verán afectados por el alcance del Decreto de Urgencia N° 035-2020? ¿Cuál es el impacto que tiene este sobre los contratos celebrados con las empresas proveedoras de servicios básicos? Olga Vásquez, profesora de Derecho Civil en la PUCP y Jueza especializada en Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, y Lorena Benavides, alumna del Séptimo Ciclo de la facultad de Derecho de la PUCP y colaboradora del Curso de Contratos Típicos, analizan el Título I de la citada norma referida a la continuidad en la prestación de servicios públicos básicos para las poblaciones vulnerables a la luz del principio de inmutabilidad de los contratos.

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Elaborado por Olga Fiorella Julia Vásquez Rebaza y Lorena Lucía Benavides Salazar (*)

1.Introducción

El año 2020 definitivamente supondrá un reto para la administración estatal en los diversos ordenamientos. Dentro del marco de una pandemia mundial que ha afectado a más de 120 países, el Estado peruano no solo tiene la responsabilidad de proteger a los ciudadanos del contagio del virus, sino también la difícil tarea de mantener estable la economía de un país como el nuestro en el que gran parte de las familias se sustentan en base a las actividades que realizan diariamente y que se han visto perjudicadas por las medidas restrictivas de la libertad. Así pues, teniendo consciencia de las dificultades económicas por las que atraviesan los ciudadanos, se han implementado mecanismos para facilitar la adquisición de bienes de consumo que minimicen la afectación que viene produciendo la necesaria medida de aislamiento decretada con la declaración del Estado de Emergencia Nacional.

Entre otras disposiciones, se ha implementado el Decreto de Urgencia N° 035-2020, el cual aborda medidas complementarias para reducir el impacto en la economía nacional del aislamiento e inmovilización social obligatoria dispuesto en la declaratoria de estado de emergencia. 

Bajo este escenario, el objeto del presente trabajo es analizar el Título I de la citada norma referido a la continuidad en la prestación de servicios públicos básicos para las poblaciones vulnerables a la luz del principio de inmutabilidad de los contratos. A modo de contextualización, partiremos del alcance del Decreto de Urgencia señalando los campos que se verán afectados por el mismo. Posteriormente, desarrollaremos el impacto que tiene sobre los contratos celebrados con las empresas proveedoras de servicios básicos para concluir con un análisis referente a la constitucionalidad de las medidas establecidas a la luz del principio de inmutabilidad contractual.

2. Sobre el Decreto de Urgencia 035-2020

Como bien se ha desarrollado, el Decreto de Urgencia surge en respuesta a las múltiples dificultades en las que se han visto implicadas las familias de nuestro país. A causa de la pandemia, los más afectados son los hogares vulnerables con bajos ingresos que se mantienen a partir de actividades independientes, las cuales han tenido que suspenderse ante las restricciones dispuestas en el marco del referido Estado de Emergencia. El problema, más allá de los escasos ingresos de las familias, podría incluir también una potencial suspensión de los servicios básicos a raíz de la falta de pago que, para efectos del decreto, serán los servicios de energía eléctrica, gas y telecomunicaciones. Es precisamente a la protección de estos rubros que se dedica el desarrollo del Título I.

Dentro de las medidas establecidas las más importantes son las facilidades de pago que se ofrecen a la población, las cuales permitirán garantizar que las empresas continúen proveyendo de manera adecuada los servicios básicos ya mencionados. Cabe destacar que estas facilidades están orientadas a un sector específico, la población vulnerable. Este sector se determina dentro de la norma y se ve limitado a tres supuestos:  a) usuarios residenciales del servicio de electricidad con consumos de hasta 100 kWh mensuales, b) usuarios residenciales del servicio de electricidad de los sistemas eléctricos rurales no convencionales abastecidos con suministro fotovoltaico autónomo y c) usuarios residenciales del servicio de gas con consumos de hasta 20 M3/mes.

Centrándonos en las medidas, por el lado del suministro de energía eléctrica y gas, se permite el fraccionamiento de los recibos pendientes del sector en cuestión siempre que estos tengan como fecha de emisión marzo o que comprendan el consumo realizado durante el Estado de Emergencia. Adicionalmente, no se cobrarán conceptos vinculados a la falta de pago de los recibos fraccionados, salvo los intereses compensatorios que serán cancelados con los saldos disponibles del Fondo de Inclusión Social Energético (FISE). Finalmente, se establece que, durante la vigencia del Estado de Emergencia, las transgresiones a las normas de calidad respectivas de cada área no darán lugar a compensaciones o sanciones cuando no se vean implicados temas de seguridad y sean consecuencia de hechos no imputables a las empresas eléctricas o de distribución de gas natural por red de ductos.

Por otro lado, en el ámbito de las telecomunicaciones las medidas son equiparables. Para la norma, los servicios comprendidos serán los de telefonía fija, móvil, acceso a internet fijo y móvil y la distribución de radiodifusión por cable. Entonces, en base a estos rubros, las empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones podrán brindar facilidades para el pago de los recibos entre las que se incluyen el fraccionamiento de la deuda hasta por 12 meses. Tampoco aplicarán intereses moratorios, compensatorios o por cualquier otro concepto vinculado al no pago del recibo.  Por último, las transgresiones al Reglamento General de Calidad producidas dentro del Estado de emergencia no implicarán sanciones o compensaciones. 

3.Principio de inmutabilidad contractual

El contexto descrito previamente resalta un tema importante en materia contractual. Los mecanismos que permiten el fraccionamiento de los recibos, la imposibilidad cobrar de intereses y la ausencia de responsabilidad a pesar de las transgresiones a las normas de calidad, definitivamente implican modificaciones a los negocios previamente suscritos entre las empresas proveedoras y los clientes. Estos acuerdos entre privados se ven afectados por un Decreto de Urgencia transgrediendo así el principio de inmutabilidad contractual contemplado en el artículo 62 de la Constitución. De este modo, la norma señala que “los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”. A pesar de ello, la coyuntura actual ha permitido que una norma afecte normas contractuales estipuladas con antelación a la emisión del citado cuerpo normativo.

Previo a cualquier desarrollo, es menester recordar la figura señalada. Entre los principios contractuales se encuentran la buena fe y el pacta sunt servanda. Por medio de estos, se busca atribuir el fiel cumplimiento del compromiso establecido entre las partes brindándole fuerza obligatoria a los términos pactados. 

Como complemento a ello y atendiendo a las características propias del mercado, como su constante dinamismo causado por factores económico-sociales, la Constitución Política reconoce el derecho a la libertad contractual, cuyos corolarios son: la autonomía contractual, la fuerza vinculatoria y la relatividad de los contratos. La intangibilidad de los contratos en términos genéricos se conceptúa como la imposibilidad de modificar el contrato. En palabras de Reyes Sánchez (2019), la inmutabilidad implica que “por dicha disposición [constitucional], las decisiones contractuales celebradas válidamente por las partes, resultan ser inexorablemente invariables, inmodificables” (p. 156). 

En consecuencia, debemos entender, desde una primera mirada, que la única forma de modificación de un contrato recae en la voluntad de las partes. Solo un acuerdo nuevo puede acarrear la modificación de los términos iniciales. Bajo esta perspectiva, salta a la vista una aparente inconsistencia con el Código Civil el cual, en el artículo 1355, señala que “La ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos”. La situación deriva en que, por un lado, el sistema normativo establece la inmutabilidad de los contratos y, por otro, plantea excepciones.

Sobre la materia existen diversas opiniones jurídicas. Una propuesta interesante la introduce el profesor Cárdenas Quiroz (2009) quien sostiene que por ley se pueden establecer modificaciones al contenido de los contratos si son imperativas, y la inmodificación de los términos contractuales solo estaría reservada al caso de las “normas supletorias”. Agrega que no hay una incompatibilidad entre las normas, pues debe realizarse una interpretación sistemática que permita identificar el verdadero alcance por medio del análisis en conjunto de las diferentes disposiciones. Así, plantea que la inmutabilidad prevalece “sólo a aquellos aspectos que no conciernen a cuestiones que involucran normas de orden público o imperativas” (p. 156) dando como resultado una armonía legal. Sin embargo, no nos inclinamos hacia esta postura por un motivo claro, la jerarquía. 

Si bien entendemos la suma importancia del interés social y público, no es factible ignorar una norma constitucional brindándole preferencia a una legal como lo es el artículo 1355 del Código Civil. En el mismo sentido, se pronunció la Corte Suprema en el conflicto con el Decreto de Urgencia 045-2000. Respecto a este, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República precisó que:

“La mencionada norma colisiona con el principio de la libre contratación previsto en el artículo sesentidos de la Constitución Política, puesto que se estaría modificando al titular de la obligación…Que si bien el Estado se encuentra facultado para expedir leyes que contribuyan al desarrollo de los diversos sectores económicos, como es el caso del sector empresarial agrícola, no puede expedir leyes que vulneren derechos constitucionales ya reconocidos[…]” 

Bajo esta premisa, ¿sería factible declarar la inconstitucionalidad del Decreto de Urgencia 035-2020? En un rápido análisis, se puede intuir que a través de medidas que tienen como trasfondo el interés social y económico se estaría interfiriendo el principio de inmutabilidad de los contratos ya suscritos entre las empresas proveedoras de servicios de electricidad, gas natural y telecomunicaciones con sus clientes. No obstante, si se determinara una incompatibilidad con la Constitución el decreto debería invalidarse y con él todas las medidas establecidas que favorecen la continuidad de los servicios básicos. Es esta preocupación la que nos motiva a elaborar una estrategia diferente para fundamentar la constitucionalidad del Decreto de Urgencia en cuestión. 

4. Constitucionalidad de las medidas señaladas por el Decreto de Urgencia N° 035-2020

Cabe ahora preguntarnos cuál es el medio más apropiado para confrontar un principio constitucional. En respuesta a ello, la opción más óptima sería la confrontación con otro precepto constitucional, entre los cuales se encuentran los derechos fundamentales. Esto a raíz de que sólo disposiciones de la misma jerarquía pueden fijarse límites entre ellas. En palabras de César Landa (2014):

“Pese a que comúnmente se ha señalado que el “contrato es ley” entre las partes, lo cierto es que el derecho fundamental a la libertad contractual no se encuentra exento de los límites que tiene todo derecho constitucional. […] En el caso concreto, la libertad contractual […] tiene sus límites consustanciales en otros derechos fundamentales […] Así, tenemos que los dos principales límites a la libertad contractual son el orden público y otros derechos fundamentales” (p.316). 

Es así que el mecanismo más acertado para determinar la constitucionalidad del Decreto de Urgencia objeto de análisis es la aplicación del test de ponderación o proporcionalidad difundido por Robert Alexy (2003). Este autor propone un método para determinar si una medida resulta objetiva y razonable en función a los objetivos que pretende lograr considerando, a su vez, los efectos que podría acarrear su incorporación. Para ello, hace uso de la ley de la ponderación. Según esta premisa “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”. (p. 227) Dicho en otros términos, cuando dos principios se enfrentan, la afectación de uno solo se justifica con la mayor satisfacción del otro. 

El test se realiza con el análisis  de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Sin embargo, existe una base o “paso 0” a determinar: la existencia de un principio constitucional que respalde la medida examinada. Para el caso desarrollado, dicho principio sería el derecho fundamental a la vida digna. Debemos recordar que el objetivo del decreto es garantizar que la población vulnerable continúe recibiendo los servicios básicos de luz, gas natural y telecomunicaciones. El acceso a dichos servicios básicos hacen posible tener una vivienda digna, brindan calidad de vida a los ciudadanos y es precisamente lo que se busca proteger en medio de una pandemia que ha afectado gravemente la economía de los hogares menos privilegiados. En consecuencia, este paso 0 se encuentra presente lo que permite dar inicio al test de ponderación.

El primer subnivel es el test de idoneidad que pretende acreditar la adecuación de la medida en orden a la consecución de la finalidad expresada. Así, una primera interrogante es si el Decreto de Urgencia N° 035-2020 es idóneo para proteger la vida digna. Como bien referimos en el párrafo anterior, el objeto de este decreto es la continuidad de los servicios básicos usando para ello una serie de medidas tales como las facilidades de pago, la tolerancia frente al incumplimiento de las obligaciones y el no cobro de intereses. Estas disposiciones permiten que los ciudadanos puedan continuar recibiendo el servicio, pero sin sacrificar gravemente su economía afectando así la alimentación y salud de su familia. Por lo tanto, la medida es idónea para garantizar el principio y es factible continuar con el análisis.   

El segundo subnivel es el test de necesidad. Este pretende la acreditación de la inexistencia de una medida alternativa menos gravosa que pueda cumplir con la finalidad perseguida. Enfocándonos en el caso, debemos examinar si el Decreto de Urgencia es la medida que lesiona menos el principio de inmutabilidad contractual en aras de proteger la vida digna. Cabe ahora utilizar nuestra imaginación para concebir medidas alternativas que nos permitieran alcanzar el mismo objetivo, sea protegiéndolo a un nivel mayor o afectando en menor grado la inmutabilidad contractual. Otras posibilidades bien podrían ser la subvención total de los servicios, el simple financiamiento de los intereses o establecer la no exigibilidad del pago por los servicios en tanto dure el estado de emergencia; sin embargo, estas medidas llevan a extremos que resultan perjudiciales para la economía estatal, la de los ciudadanos y la de las empresas. Por ende, el Decreto de Urgencia nos parece la única medida apropiada para conseguir el objetivo, pues modifica la modalidad de pago, mas no determina su inexigibilidad.

En el último peldaño, se encuentra el test de proporcionalidad que, en resumidas palabras, consiste en la aplicación de la ley de ponderación. Este busca acreditar que los beneficios que se obtienen para la consecución del fin legítimo son superiores a la afectación del otro principio.  De tal forma, cabe evaluar si el Decreto de Urgencia satisface la vida digna en mayor medida que el perjuicio que ocasiona al principio regulado en el art. 62 de la Constitución. Bajo nuestra perspectiva, el Ejecutivo analizó apropiadamente los principios pues el grado de intromisión en los contratos causado por el decreto es medio, ya que son medidas temporales que no exoneran del pago, sino que lo posponen; mientras que por otro lado, garantizan en gran escala la vida digna posibilitando la permanencia de los servicios básicos en miles de hogares. No obstante, somos de la idea que era necesario tener en cuenta en el análisis el impacto en la estructura de costos de las empresas prestadoras de servicios a efectos de establecer un subsidio si fuera necesario para garantizar la continuidad de lo servicios.

6. Conclusión

Luego de haber aplicado el del test de ponderación, podemos concluir que el Decreto de Urgencia N° 035-2020 si es constitucional dado que, aunque limita el principio de inmutabilidad contractual que rige los negocios jurídicos suscritos entre las empresas proveedoras de servicios y los clientes, dichas restricciones son tolerables en la medida en que se satisface y se optimiza valores como la calidad de vida y vivienda digna de las poblaciones vulnerables que, gracias a la norma, aún cuentan con servicios básicos de electricidad, gas natural y telecomunicaciones pudiendo sobrellevar con mayor estabilidad este periodo de crisis internacional. 


Imagen obtenida dehttps://bit.ly/35PpOqj

(*) Olga Fiorella Julia Vásquez Rebaza. Profesora de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Jueza especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao. Miembro del Observatorio Inmobiliario Mercantil. Magíster en Gestión y Desarrollo Inmobiliario de la Escuela de Posgrado ESAN Graduate School of Business. Especialista.

(*) Lorena Lucía Benavides Salazar. Alumna del Séptimo Ciclo de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Colaboradora del Curso de Contratos Típicos II de la indicada escuela de Derecho.

Bibliografía

Bernal,  C. (2003). Estructura y límites de la ponderación. Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2005 Edición digital a partir de Doxa : Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 26 (2003), pp. 225-238. Recuperado a partir de http://www.cervantesvirtual.com/nd/ark:/59851/bmc1v5t1.

Carbonell, M. (Ed) (2008) El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional. Serie justicia y derechos humanos neoconstitucionalismo y sociedad. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Recuperado a partir de http://www.biblio.dpp.cl/biblio/DataBank/4271.pdf.

Landa, C. (2014). La constitucionalización del Derecho Civil: El derecho fundamental a la libertad contractual, sus alcances y sus límites. THĒMIS-Revista De Derecho, (66), 309-327. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/12702.

Reyes, L. (2009). El artículo 62 de la Constitución y la inmutabilidad contractual. Pueblo Continente – Revista (20). Recuperado a partir de http://journal.upao.edu.pe/PuebloContinente/article/view/563.

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