A propósito de las compras y distribución de canastas a poblaciones vulnerables, ¿debemos colocar a todos los Alcaldes en una misma canasta? | Roberto Benavides

I. Introducción

Juanita es una persona que se encuentra en un estado de situación vulnerable tanto por sus condiciones físicas (alguna enfermedad pre-existente, edad, etc.) como por su situación económica (no tiene un ingreso permanente); sin embargo, durante el periodo de cuarentena no ha podido salir a trabajar para poder subsistir, lamentablemente tampoco ha podido ser beneficiaría de los diversos tipos de apoyo económicos que el gobierno ha brindado para la población vulnerable. Este es un panorama trágico que desgraciadamente ha sido una constante en un gran número de peruanos.

En varios programas periodísticos[2] se han emitido reportajes sobre la ayuda estatal referida a la entrega de las Canastas para Poblaciones Vulnerables, revelándose las diversas contingencias que se presentaron durante su desarrollo, creando mucha indignación de la ciudadanía.

El presente artículo trataremos de exponer los principales riesgos y problemas que se han enfrentado al momento de implementar esta estrategia, su ejecución contractual, siendo necesario analizar desde un punto de vista integral de las Contrataciones con el Estado, además de mencionar una carencia real del Sistema Nacional de Abastecimiento (SNA) que engloba todo lo anterior, el cual debe ser implementado de forma urgente, siendo necesaria una reestructuración e implementación adecuada de tan importante sistema para que todos los sectores de la administración pública puedan cumplir sus objetivos, al ser este un sistema transversal a todos los sectores.

Asimismo, hay varios responsables ante las compras desarrolladas de forma irregular por parte de nuestras autoridades, es necesario el “accountability” frente a estas situaciones, es por ello que tomaremos como muestra un análisis preliminar que hemos trabajado de los 43 distritos de Lima, sobre la base de lo publicado en el SEACE[3], además de los informes de la Contraloría General de la República (en adelante CGR), encontrando diversas situaciones adversas en la compra, almacenamiento y distribución de las canastas, se han publicado ya diversos informes de la mayoría de Municipalidades, tanto las Provinciales como Locales, podemos señalar que con una investigación mucho más amplía se abriría una caja de pandora y de esa forma se podría iniciar una lucha frontal contra la corrupción.

Debe quedar claro que se debe velar por una compra pública que alcance los objetivos de la población beneficiara, siendo una compra que optimice la gestión de los recursos públicos y que se pueda mitigar los riesgos al momento de la ejecución contractual, respetando los principios de la Ley de Contrataciones con el Estado (en adelante LCE), de la Ley del Sistema Nacional de Abastecimiento (en delante de la SNA), así como de los principios CNUDMI de las Compras Públicas.

Si bien analizaremos los instrumentos que se usaron, la idea no es ser un general después de la batalla, sino debemos de reconocer las lecciones aprendidas que se han dado frente a este contexto atípico, el mismo que ha desnudado las graves falencias en la gestión pública, siendo que todos los alcaldes tienen algún grado de responsabilidad, siendo el desempeño de algunos mejor que el de otros.

II. Antecedentes Normativos

Como sabemos, a lo largo de estos meses el gobierno ha publicado una avalancha de normas, tanto entre Decretos de Urgencia, Decretos Legislativos, entre otros en el marco de la COVID 19, los cuales al parecer han creado mayor confusión que la ayuda para la cual han sido diseñados, además de la falta simplificación que es muy necesaria para los actores de las compras públicas lo cual facilitaría una gestión pública más eficiente, siendo además algunas contradictorias con otras, lo cual es un serio problema a desarrollar por parte de los encargados de la gestión.

Recordemos que contamos con más de 1800 municipalidades, el las cuales se incluyen las 196 provinciales que en virtud de D.U. 033-2020 tiene como medida paliativa repartir “Canastas” las cuales deben de contar con productos de primera necesidad ante la COVID 19, los beneficiarios deben ser las poblaciones vulnerables, las mismas que no debían de encontrarse en algún otro programa del Gobierno o en todo caso no contar con recursos para poder afrontar la difícil situación de la inmovilización social.

Asimismo, el Gobierno Central se comprometía a transferir en total S/ 213´650,000.00 millones de soles para que todas las municipalidades cumplan con el objetivo de la compra y distribución de las canastas a la población vulnerable, ante lo cual cabe preguntarnos ¿Por cuál de los métodos de contratación pública las Municipalidades adquirirán las Canastas?, parece obvio pero no lo ha sido necesariamente ya que se comunicaba que podía utilizarse el método de la contratación directa o en todo caso el de las menores de 8 UIT que se encuentra exento de la aplicación de la LCE, dependiendo la decisión, principalmente de la capacidad de gestión de las municipalidades, pero con consecuencias distintas.

En esta etapa diversos actores han contribuido con manuales para que quienes realicen las compras públicas puedan tener pautas más o menos claras para el desarrollo de sus compras públicas. Así, se ha contado con la Guía de Orientación de la Canasta Básica familiar que desarrolló PCM, el Protocolo de OSCE para la Adquisición de Productos  de Primera Necesidad para la Canasta Básica Familiar en el marco de la Emergencia Nacional y las Recomendaciones emitidas por la CGR para la adquisición de las Canastas para población vulnerable.

Pero lamentablemente en la parte de la formalización han tenido más problemas que virtudes al no hacer trabajos colaborativos entre todas estas instituciones Estatales, podemos mencionar que las últimas dos mencionan incisos distintos de un mismo artículo para la sustentación de los informes, siendo que la CGR recomendaba que se hagan en base al inciso b.4 del artículo 100 del RLCE, pero el OSCE recomendaba que los gestores lo hicieran en base del inciso b.3 del mismo artículo. Desde ese punto ya se puede generar más incertidumbre para los actores de las compras públicas, haciéndose evidente que el remedio resultaba peor que la enfermedad en una etapa tan sensible como la que se vive con la COVID 19.

III. Contratación Directa

La regulación de la Compra Directa se encuentra regulada tanto en el artículo 27 de la LCE como en el 100 del RLCE, nos interesa conocer esta situación ya que se han generado un sin número de consultas tanto de los gestores de las contrataciones como de los propios proveedores al respecto.

Debido a la inmediatez con la cual es necesaria la compra pública, tomando en consideración que estamos analizando el supuesto de la norma referido a la emergencia sanitaria, al respecto podemos mencionar que este supuesto es bastante especial ya que es el único privilegiado por la normativo, estableciéndose la prerrogativa de poder regularizar las actuaciones preparatorias y el procedimiento de selección con posterioridad a haber efectuado la compra,  situación que no debe ser el denominador común en el escenario de las compras públicas. En este caso, por la magnitud de las circunstancias, primero se gestiona la compra a fin de mitigar los posibles daños que se podrían ocasionar al bienestar general; y, posteriormente, se realizan las formalidades que son necesarias.

Entonces, nos preguntamos si es que realmente se configuran las tres fases de las Contrataciones Públicas, si bien nos encontramos frente a una compra directa, sí se puede afirmar que se dan las fases; sin embargo, las mismas se configuran con unos matices diferenciados con relación a los procedimientos regulares, es por ello que la norma a este tipo de excepción ya NO la denomina Exoneración, como lo hacía anteriormente.

Las fases son:

Lo que sucede en el caso de las Contrataciones Directas, es que el gestor logístico realiza una etapa muy dinámica en la fase de la selección, esto es, aplica con inmediatez en su indagación de mercado, de forma integral con los principios de Transparencia y el de Eficacia y Eficiencia, ya que en estos casos, como se señalan en diversas Opiniones del OSCE, el principio de competencia se ve reducido, sin embargo ello no significa que este no se encuentre inmerso del todo en el procedimiento de selección destinado a seleccionar al proveedor de forma inmediata.

La norma establece que este no es un cheque en blanco para el logístico puesto que debe respetar los principios evitando la distorsión en los procedimientos de compra pública, siendo su accionar dentro de la forma más diligente posible para poder optimizar los recursos públicos en aras de cumplir con la finalidad pública.

En los casos de las Compras Directas se indica que se necesitan los sustentos técnicos y legales para poder realizar las mismas, además de poder incorporar los informes si los hubiera que contengan la necesidad de la justificación y procedencia de la compra directa, recordemos que dependerá de cada entidad, de su forma de organización, la manera de poder asignar las responsabilidades a cada funcionario u área competente a fin de realizar los mencionados informes.

Sin perjuicio de lo anterior, es necesario recordar que la responsabilidad en estas compras directas siempre alcanza a los titulares de la entidad, la norma establece  de forma clara que la aprobación de las mismas es indelegable, siendo en muchos casos que se piensa que al no realizar los informes correspondientes muchos titulares tienen la excusa perfecta para evadir su responsabilidad, cosa que tanto los auditores como los fiscales en los controles posteriores  que realicen deben tener presente esta responsabilidad ya que lamentablemente lo que sucede en el Perú es que realicen lo que se conoce como “la pita se corta por el lado más débil”, situación que la norma no señala, además tampoco fue la intención del legislador al incorporar esta medida excepcional.

La compra directa es una excepción que se encuentra regulada en diversos tratados internacionales y en legislación comparada como el de la urgencia de la contratación, entre otras y que si bien son excepciones, éstas deben respetar los principios de contratación pública admitidos (BENAVIDES, 2014).

Es importante señalar que en la doctrina colombiana a las compras directas que venimos desarrollando se les conoce como una compra pública de urgencia manifiesta, la cual es una herramienta de contratación para que se pueda afrontar una circunstancia de calamidad pública o desastre que demanden actuaciones inmediatas; y, en general, cuando se trate de situaciones en las cuales sea imposible acudir a procedimientos de selección públicos (ACEVEDO, 2018).

No forma parte del presente artículo el análisis a profundidad del procedimiento de las compras directas; sin embargo, es menester señalar que se ha tenido un sin número de cuestionamientos frente al procedimiento de regularización de las compras directas dentro del marco de la emergencia sanitaria, que en el caso de estas canastas deben pasar por la aprobación del consejo municipal, así como del consejo regional.

En varios casos, y no sólo el referido a las canastas, las autoridades no han querido aprobar el procedimiento de la contratación directa, lo cual no significa en un primer momento que se avale la compra sino que se vela por el cumplimiento del procedimiento establecido en el RLCE, siendo importante contar con una fiscalización posterior de tales contrataciones[4] ya que la aprobación es solo parte de la regularización que han llevado de forma inmediata por la premura inminente; resulta importante revisar la ejecución contractual de la misma; y, de este modo, velar por una conformidad de la prestación para poder finalmente pagar la contraprestación.

IV. Cadena de compra de Canastas (CBF)

A lo largo de varios informes elaborados por la CGR hemos podido advertir gran número de problemas al momento de realizar las compras de las Canastas, muchos de esos problemas se han podido mitigar; no obstante, en la realidad dicha mitigación no se realizó, con lo cual debemos de analizarlos y tenerlos muy en cuenta en próximas compras directas por otras causales que puedan surgir y evitar contrataciones irregulares, así como el mal uso de los recursos públicos.

Para poder entender debemos de realizar el esquema de las compras de las canastas, desde la dación del D.U. N° 28-2020 se entiende que una vez realizada las transferencias de forma inmediata los gobiernos locales; es decir, a las municipalidades, deben de adquirir los insumos relativos a las canastas, tal como lo mostramos en el siguiente gráfico:

Las Municipalidades deben de tener en consideración temas importantes durante la compra, primero tener en claro qué debo comprar, cuánto se debe comprar, dónde se almacenarán los productos y cómo se repartirán, parecen cuestiones netamente simples, pero se han tenido muchas fallas, sobre todo en la trazabilidad de los productos que no han llegado a los beneficiarios que en este caso eran las poblaciones vulnerables.

El poder determinar la trazabilidad de los bienes, servicios u obras, lo cual es un punto relevante y que debe ser desarrollado como política pública por parte del SNA, siendo este el ente rector de dicho sistema, pero contando con una real incorporación del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), ya que como se ha podido apreciar es una constante que sólo se transfieran los recursos económicos ya sea a gobiernos locales o regionales; no obstante, no se contaba con la asistencia técnica o colaboración respectiva, lo cual generaba grandes contingencias en las ejecuciones contractuales.

Se puede advertir que dentro de la gestión contractual en lo relativo al Abastecimiento Público, el SNA advierte dos puntos que son importantes, lo cuales no se aplicaron de forma correcta, éstos son los referidos al almacenamiento y a la distribución de las canastas, que en realidad se encontraron en casi todos los informes de Contraloría, lo cual genera una gran contingencia a los beneficiarios finales, situación que la explicaremos en el acápite referido a los riesgos

V. Riesgos en la gestión contractual de las Canastas (CBF)

Un primer riesgo que aún varias municipalidades, por no decir casi todas, aún no cumplen es el ingreso de la información en la plataforma diseñada por la CGR. En realidad, sobre este punto en particular creemos que se debe apuntar a una simplificación administrativa y una integración digital. Precisamente, respecto de las canastas, los actores de la compra pública registrarán tanto la información de las Compras Directas como de las compras menores de 8 UIT; en consecuencia, se genera una desventaja en lugar de una optimización del tiempo, aumentándose la carga de trabajo que tienen los gestores logísticos. A nuestro parecer, lo mejor hubiese sido contar con un sistema integrado, pudiendo obviarse este paso, pero ello de ninguna manera significa socavar el principio de transparencia que irradia todo lo relativo a las compras públicas con sus respectivos matices.

Cuando las entidades requieren comprar es necesario saber primero qué se debe de comprar, situación que es relevante; sin embargo, al momento de emitir las normas sobre las canastas se brindó el contenido dependiendo de la zona geográfica, lo cual es importante tener en consideración, el paso siguiente es saber el número de familias vulnerables dentro de su distrito, las que serán quienes reciban estas canastas por parte de los gobiernos locales.

El D.U. N° 33-2020 señaló que los beneficiarios serán las Poblaciones Vulnerables, las mismas que no hayan podido recibir ningún otro apoyo de los otros programas del gobierno ya que eran las medidas paliativas extraordinarias frente a la COVID 19, se le asignó un presupuesto a cada municipalidad, en virtud a la densidad poblacional. Las municipalidades que tenían más presupuesto como por ejemplo las de Ate y San Juan de Lurigancho con S/ 2´000,000.00 (Dos millones de soles) y entre las de menos presupuesto las de Miraflores y San isidro con S/ 50,000.00.

Los padrones en su mayoría no estaban actualizados ya sea desde las direcciones hasta los nombres de los beneficiarios, teniendo diversas contingencias como la entrega de canastas a ciudadanos fuera del ámbito de competencia de la Municipalidad, como por ejemplo la Municipalidad de Lima[5] pudo entregar a varias personas que no eran de Lima Cercado hasta inclusive entregar a ciudadanos que vivían en Miami, es cuestión de poder realizar una actividad constante de actualizar los datos y evitar perjuicios económicos al Estado.

Otro problema es la entrega de los productos, primero los mismos deben cumplir con un protocolo sanitario estricto, ello lamentablemente no se realizó, hubo también muchas denuncias de entrega de alimentos que se encontraban con el registro sanitario[6] vencido, lo cual puede ser muy peligroso para la población, llegando a evidenciarse que el remedio es peor que la enfermedad.

Una constante fue el almacenamiento de los bienes que integraban las canastas, si bien es cierto que fueron adquiridos de forma inmediata, las municipalidades los almacenaban donde podían de manera que no cumplían con las normas sanitarias pertinentes de almacenamiento de bienes de consumo humano, podemos advertir que como una mejor gestión se pudo realizar una compra con la cual el proveedor pueda asumir el almacenamiento respectivo e inclusive la distribución, sino en todo caso conocer lo bienes con los que cuenta el Estado como para poder almacenar dichos productos.

Durante la distribución de éstos se generó muchas contingencias en diversos distritos, con lo cual lamentablemente no se ha podido cumplir el objetivo de la compra que es que lleguen a las poblaciones más vulnerables.

VI. Conclusiones

Dentro de la gestión de contratos públicos es importante prestar atención a varios detalles, como son el determinar realmente de forma integral el alcance del requerimiento, sabemos que una situación tan apremiante ha generado muchas contingencias; sin embargo, faltó un trabajo colaborativo que pueda mitigar los riesgos que se han podido apreciar.

Sobre las responsabilidades, la norma establece que las compras directas en caso de emergencia no son delegables, sabemos que la máxima autoridad es el alcalde en los gobiernos locales y provinciales; no obstante, necesitan la aprobación del consejo para dichas contrataciones, siendo que éstos últimos no cuentan con una real intervención sino en una mera formalidad del mismo, ya después se encuentran los funcionarios de menor jerarquía que también tiene una responsabilidad en base a sus competencias funcionales, siendo la evaluación caso por caso que se debe realizar.

Estamos convencidos que es necesaria la implementación del SNA hoy más que nunca y tener una norma de compras públicas más simples que no generen mayores trabas a la gestión, los cambios constantes han generado que se tenga un pésimo desempeño en situaciones tan graves, se debe realizar una implementación integral, siendo imprescindible reglas claras para un sistema complejo y de conocimiento de todos los actores que van a articular en las compras públicas.

[2] Podemos considerar en cuanto a los programas periodísticos la entrevista que se nos realizó en virtud de la investigación que veníamos realizando al respecto en el noticiero punto final https://www.youtube.com/watch?v=Entwd1bKkCY&t=14s

[3] Es el sistema electrónico de contrataciones, es la plataforma del OSCE en la cual se publican todas las contrataciones del Estado peruano independientemente del método de contratación que se use y el ámbito normativo especial, salvo que se tenga alguna limitación legal expresa.

[4] Podemos mencionar el caso de los centros de salud de Ancash que tuvieron que implementarse y se realizó la contratación, sin embargo se advirtieron problemas en la ejecución de la IOARR respectiva, podemos mencionar que se debe investigar dicho contrato pero el procedimiento para la aprobación de la regularización del mismo debería ser aprobado, pero con su concurrente investigación de la ejecución contractual, a mayor abundamiento se puede apreciar el siguiente reportaje: https://www.youtube.com/watch?v=clUEFoURjPI

[5] Informe de la Contraloría de la Municipalidad de Lima. https://s3.amazonaws.com/spic-informes-publicados/informes/2020/04/2020CSI043400017_ADJUNTO.pdf

[6] Informe de la Contraloría sobre las compras de Municipalidad Distrital de los Olivos https://apps8.contraloria.gob.pe/SPIC/srvDownload/ViewPDF?CRES_CODIGO=2020CSIL40100201&TIPOARCHIVO=ADJUNTO y  la Municipalidad distrital de Pucusana https://s3.amazonaws.com/spic-informes-publicados/informes/2020/05/2020CSI043400020_ADJUNTO.pdf