Acerca del convenio arbitral en un borrador de contrato: ¿es vinculante o no? | Eduardo Barboza y Jaime Miranda

1043
0
Compartir

Escrito por Eduardo Barboza y Jaime Miranda (*)

  1. Introducción y delimitación del análisis

Partamos del siguiente supuesto:

  • Ciertas partes venían sosteniendo negociaciones para la celebración de un contrato, y precisamente con ocasión de ello, se cursaron recíprocamente, vía correo electrónico, varias versiones del borrador que aquellas suscribirían.
  • Este borrador incluía en una de sus cláusulas un “convenio arbitral” (i.e., el pacto por el cual las partes acuerdan someterse a la jurisdicción arbitral); sin embargo, precisase que las variaciones entre las distintas versiones del borrador que las partes intercambiaron recaían exclusivamente sobre aspectos comerciales de la transacción, más no sobre el convenio arbitral.
  • Por distintas razones, el contrato que se venía negociando no sólo no se llegó a firmar, sino que estas negociaciones causaron una controversia entre las partes por un supuesto de responsabilidad precontractual.
  • Esta controversia fue llevada a la vía arbitral por una de las partes, quien sostuvo la validez y exigibilidad del convenio arbitral, argumentando la independencia del mismo y, que, además, las partes habían consentido su texto al no haberlo cuestionado en el intercambio de los borradores del contrato. La otra parte, en cambio, postuló la incompetencia del fuero arbitral, ya que la falta de consentimiento del contrato hacía inexigible también el convenio arbitral.

Sobre la base de estos hechos, queda entonces delimitado el objeto de nuestro análisis: si es vinculante o no el convenio arbitral contenido en un borrador de contrato. Si bien el tema ha sido tratado por algunos autores extranjeros bajo sus leyes domésticas, consideramos bastante útil ensayar una respuesta, pero desde la perspectiva exclusiva del ordenamiento jurídico peruano.

  1. Del convenio arbitral

2.1      El convenio arbitral como contrato

La Ley General de Arbitraje – Decreto Legislativo N° 1071 (la “Ley de Arbitraje”) señala en su artículo 13.1 lo siguiente:

El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza”.  (Énfasis agregado)

De esta definición legal, se advierte que el convenio arbitral es, antes que nada, un acto jurídico a través del cual las partes convienen en arbitrar, esto es, resolver sus controversias en el fuero arbitral. Presupone por tanto la integración de dos o más voluntades, por lo que se trata de un acto jurídico bilateral o plurilateral, según sea el caso.

Siguiendo esta misma línea, resulta válido señalar que el convenio arbitral es un contrato “creador”.[1]  En idéntico sentido, Soto Coaguila sostiene lo siguiente:

Como el convenio arbitral es un contrato, se le aplican mutatis mutandi los principios contractuales de: (i) la autonomía privada (toda persona tiene libertad para contratar y libertad para pactar los términos del contrato); (ii) el pacta sunt servanda (los contratos son obligatorios y son ley privada entre las partes) y (iii) el efecto relativo de los contratos (debido a que los contratos sólo generan efectos entre las partes y no pueden afectar a terceros)”.[2]  (Énfasis agregado)

Para mejor complementar lo antes señalado, la definición que del contrato hace el artículo 1351 del Código Civil es particularmente útil y relevante:

“El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”. (Énfasis agregado)

Ciñéndonos entonces lo más posible al texto del artículo antes transcrito, como contrato que es, el convenio arbitral: (i) requiere de la coincidencia de las voluntades de las partes respectivas (dos o más) con relación al sometimiento a la jurisdicción arbitral; y (ii) crea una relación jurídica patrimonial, la que a su vez abarca -evidente e incuestionablemente- relaciones obligacionales. Sobre esto último, De La Puente precisa lo siguiente:

“Completando el concepto de relación jurídica con la nota de la patrimonialidad, puede llegarse a la conclusión que el contrato, según la definición del artículo 1351 del Código Civil, es un acuerdo destinado a crear (regular, modificar o extinguir) relaciones obligacionales, esto es, propias del Derecho de obligaciones”.[3]  (Énfasis agregado)

Ahora, si bien el artículo 13.1 de la Ley de Arbitraje no utiliza los vocablos “relación obligatoria”, “relación crédito-débito” u otros afines, consideramos que el convenio arbitral contiene y regula una auténtica obligación (sino son varias), en el sentido técnico/jurídico del término, es decir: “(…) una relación jurídica que liga a dos o más personas, en virtud de la cual una de ellas, llamada deudor, debe cumplir una prestación a favor de la otra, llamada acreedor, para satisfacer un interés de este último digno de protección”.[4] 

Así, resulta indiscutible que, en atención a un convenio arbitral, una parte (acreedor) tiene la facultad de exigir a la otra (deudor) el ventilar y discutir tal o cual controversia en un arbitraje, siendo que la parte que recibe este requerimiento debe inexorablemente acceder a ello (de no hacerlo, se configuraría un incumplimiento que puede incluso generar un supuesto de responsabilidad civil).  Y viceversa (en el sentido que la parte que originalmente actuó como acreedor, también puede tener la calidad de deudor, en tanto quien inicie el arbitraje sea su contraparte).

En aras de sustentar esto último, no debe perderse de vista que el contrato tiene por objeto la obligación (según el tenor de los artículos 1402 y 1403 del Código Civil[5]); la obligación a su vez tiene como contenido la prestación, que no es sino la actividad a ser desplegada por el deudor (dar, hacer o no hacer).

Trasladando estos conceptos al convenio arbitral, tenemos que el mismo crea cuando menos la obligación de sumisión al fuero arbitral (i.e. con prestación de hacer), y de manera correlativa, la obligación de no recurrir al Poder Judicial (i.e. con prestación de no hacer).

De ahí que se concluye y ratifica el convenio arbitral es un “contrato creador”.

2.2      Formación del convenio arbitral y su “forma”

Se ha visto en precedencia que el convenio arbitral, como “contrato creador” que es, requiere de la integración de cuando menos dos voluntades; y consiguientemente como cualquier contrato, requiere de la integración de la oferta con la aceptación, que es la denominación técnico-jurídica de dichas voluntades dentro del ámbito del Derecho de Contratos, lo que se conoce como la declaración conjunta de la voluntad común.[6]

Así, (i) la oferta es la declaración de una parte (llamada oferente), que contiene la propuesta de celebrar tal o cual contrato; en tanto que (ii) la aceptación es la declaración de la contraparte (llamada destinatario), mediante la cual, comunica al oferente su conformidad con los términos de la oferta.

Nótese que no cualquier declaración califica como oferta o aceptación; sino que se tratan de declaraciones “cualificadas”, dado que requieren la concurrencia de determinados caracteres para que tipifique como alguna de aquellas.

Así para que una oferta califique jurídicamente como tal y además sea eficaz, debe reunir los siguientes requisitos esenciales: (i) tiene que ser autosuficiente, y por tanto, contener por tanto todos los elementos del contrato respectivo; y (ii) debe tener intencionalidad seria y definitiva de celebrar el contrato.  Desde luego, es una declaración naturalmente recepticia pues es dirigida a persona determinada, debiendo llegar además a conocimiento de esta.

De la misma manera, en toda aceptación deben concurrir los siguientes caracteres constitutivos: (i) debe ser congruente con la oferta y coincidir de manera perfecta y completa con ésta; (ii) debe tener intencionalidad, en tanto conlleva la intención seria/definitiva de contratar del aceptante; (iii) al constituir en estricto una respuesta, debe estar dirigida exclusivamente a quien promovió la oferta.  Por cierto, para que la aceptación sea eficaz, debe formularse dentro del plazo de vigencia de la oferta, es decir, se trata de una declaración oportuna/tempestiva.

De otro lado, la forma (del acto jurídico/contrato) es el medio en que se exterioriza la voluntad, y en el caso específico del contrato, aquella no es sino el continente del consentimiento contractual (que es precisamente su contenido).

Sobre este particular, la Ley de Arbitraje señala en sus disposiciones pertinentes:

13.2    El convenio arbitral deberá constar por escrito. Podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.

13.3    Se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio.

Entonces, en cuanto a la forma del convenio arbitral cabe acotar lo siguiente.

La exigencia de constar por escrito se trata en realidad de una forma ad probationem, y por tanto, bien se puede prescindir de ella sin trastocar la validez o eficacia del convenio arbitral (a diferencia de la forma ad solemnitatem cuya observancia constituye un requisito de validez para ciertos actos/contratos).

Luego, bajo los alcances de los numerales 13.2 y 13.3 de la Ley de Arbitraje, el convenio arbitral es válido y despliega efectos aunque sea concluido de manera verbal (como sería por teléfono o vía mensajes de voz); o incluso a través de las propias conductas de las partes, en tanto de las mismas se pueda inferir el consentimiento con relación al convenio arbitral.[7]   Cualquiera sea el caso, basta simplemente que su existencia y contenido (del convenio arbitral) sea susceptible de demostración a través de cualquier medio probatorio idóneo para tales efectos.

Consideramos plausible la posición y flexibilidad acogida por la Ley de Arbitraje con respecto a la forma del convenio arbitral, pues hace prevalecer este último por sobre cualquier formalismo, con lo que se facilita y promueve este mecanismo de solución de controversias, con las ventajas y beneficios que le son inherentes.

  1. Acerca del convenio arbitral contenido en un borrador de contrato

Conforme anticipamos líneas arriba, el presente artículo tiene por objetivo analizar si el convenio arbitral contenido en un borrador de contrato resulta vinculante o no, a pesar de que el contrato sobre el cual recaía la negociación (y que contenía el convenio arbitral) nunca se celebró. En este sentido, analizaremos si sobre la base del referido convenio arbitral, podría someterse a arbitraje una eventual controversia derivada de la responsabilidad precontractual en la que habría incurrido uno de los tratantes.

Antes de acometer el respectivo análisis, debemos hacer dos precisiones:

Primero, cuando nos referimos a un borrador de contrato, aludimos a un proyecto o una versión preliminar de uno (reflejado por escrito) conteniendo un convenio arbitral.  Como suele ocurrir en la práctica, las partes se enviaron recíprocamente aquel borrador en no pocas ocasiones vía correo electrónico en tanto no había consenso aún sobre algunas consideraciones comerciales (no tanto así sobre el convenio arbitral). Hay que representarnos ese escenario para mejor comprensión.

En segundo lugar, es conveniente perfilar manera general los alcances de la responsabilidad precontractual. Este tipo de responsabilidad se genera por la vulneración de la obligación que tienen todos los tratantes de negociar de Buena Fe, la cual a su vez deriva del artículo 1362 del Código Civil.[8]

Así, como las tratativas no generan la obligación de concluir o celebrar tal o cual contrato, las partes pueden apartarse libremente de las mismas, siempre que no haya contravenido la Buena Fe.  Caso contrario, se trata de una conducta antijurídica, perseguida y sancionada precisamente por la institución de la responsabilidad precontractual.

Los requisitos indispensables que deben concurrir para tal efecto -más allá de los presupuestos de la responsabilidad civil que deben ser debidamente probados- son los siguientes: (i) que no hubo intención seria de contratar o (ii) que habiendo habido originalmente dicha intención seria para contratar, ésta se hubiera desvanecido en el tiempo sin que el sujeto se hubiera apartado de las negociaciones. Y es que si una de las partes crea en la otra la razonable expectativa de que llegará a celebrar el contrato -lo cual se evidenciará a partir de determinadas declaraciones expresas o conductuales- y finalmente frustra dicha confianza, entonces deberá resarcir a la otra parte los daños que haya podido padecer (por ejemplo, todos los gastos razonables que haya realizado con miras a la ejecución del contrato que se creía se iba a celebrar). Esto es, en términos generales, la responsabilidad civil precontractual.

Con estas acotaciones, pasemos a analizar el supuesto de hecho sobre el cual gira este ensayo.

Como regla general, nuestro Código Civil estipula que no puede existir un contrato en tanto no haya acuerdo respecto todas y cada una de sus estipulaciones; y así lo señala inequívocamente el artículo 1359 del Código Civil:

“No hay contrato mientras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria”.

Según esta norma el consentimiento debe concretarse respecto del contrato en su integridad, esto es, sobre la totalidad de sus elementos, incluso los secundarios o accesorios; de no ser así, simplemente no hay contrato.

No obstante lo preceptuado por el artículo 1359, creemos que el caso del convenio arbitral inserto en un borrador de contrato es algo distinto y merece una aproximación particular.  Y esto por el denominado Principio de Separabilidad, según el cual el convenio arbitral bien puede catalogarse como autosuficiente, autosostenible, y por tanto, susceptible de tener vida propia, indistintamente de la existencia o validez del contrato que lo contenga. Esta separabilidad está reconocida expresamente en el numeral 41.2 de la Ley de Arbitraje:

“El convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de éste. En consecuencia, el tribunal arbitral podrá decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento, la que podrá versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene un convenio arbitral”.

Bajo esta línea de argumentación, el hecho de que el contrato no se haya celebrado, no determina que tampoco se haya celebrado un convenio arbitral; en otras palabras, la inexistencia del contrato no determina la inexistencia de la cláusula arbitral.

La separabilidad antes mencionada le confiere individualidad propia al convenio arbitral y lo convierte en un contrato distinto y adicional, perfectamente separable e independiente del título dentro del cual se encuentra inserto o de las relaciones jurídicas que serán sometidas a arbitraje. Precisamente, en atención a esta autonomía del convenio arbitral, mal se haría en concluir que la falta de acuerdo respecto al contrato (y sus términos) afecta el convenio arbitral.

Siendo ello así, en el supuesto de hecho bajo comentario el tema pasa por analizar si el convenio arbitral- como contrato autónomo que es- se llegó a celebrar o no; y para tales efectos, la discusión debiera reducirse exclusivamente a si las varias declaraciones contractuales cursadas por las partes con respecto al convenio arbitral califican jurídicamente como oferta y aceptación (y reúnen por tanto los caracteres y requisitos de cada una de ellas y que fueron anotados líneas arriba), y si las mismas se integraron formando una declaración conjunta de una voluntad común.

De ahí la importancia de considerar al convenio arbitral como contrato, toda vez que nacerá apenas coincidan la oferta y la aceptación.  En este mismo sentido, el profesor Barchi ha señalado lo siguiente:

“El convenio arbitral se define como “acuerdo”, y este es el encuentro de las manifestaciones o declaraciones de voluntad de las partes; en tal sentido, la noción de “acuerdo” nos lleva a la de acto jurídico bilateral o plurilateral y excluye la del acto jurídico unilateral”[9] (Énfasis agregado).

Entonces, en atención a la separabilidad que es inherente el convenio arbitral, sí consideramos viable que el mismo -a pesar de que el proyecto de contrato no haya sido concluido- quede celebrado con el intercambio de comunicaciones electrónicas, en tanto de estas se refleje el encuentro de la oferta con la aceptación exclusivamente respecto al convenio arbitral.

En conclusión, si en el marco de unas tratativas, o con mayor razón, en el campo de las ofertas y contraofertas (una negociación más avanzada que las primeras), no se llega a celebrar el respectivo proyecto de contrato, no se debe concluir -inevitablemente- que el convenio arbitral contenido en él es inexistente e inexigible. Se deberá analizar si el convenio mismo -como contrato independiente- se llegó a celebrar o no.  Y es que no existe inconveniente alguno para que el convenio arbitral pueda concretarse con la aceptación de la oferta del mismo, aun cuando no ocurra la aceptación de la oferta del contrato que lo contiene.

Si del análisis planteado se concluye que sí se concluyó un convenio arbitral, entonces la controversia relacionada a la responsabilidad precontractual (y en algunos casos, incluso de tipo contractual) sí podrá ser sometida a arbitraje.[10]

En cambio, si se llega a la conclusión de que no existe convenio arbitral, entonces dicha controversia tendría que ser resuelta en la vía ordinaria.


Imagen obtenida de https://bit.ly/3cp2zbS

(*) Eduardo Barboza Beraún Socio de Amprimo, Flury, Barboza & Rodríguez Abogados. Catedrático de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima

(*) Jaime Miranda Gómez. Socio de Amprimo, Flury, Barboza & Rodríguez Abogados. Catedrático de la Universidad de Lima

[1]      El contrato no es una fuente del Derecho (como lo es una norma jurídica), sino que es una fuente de las obligaciones. En efecto, las personas mediante un contrato no emiten un precepto regulador de carácter general, sino que crean (contratos creadores), regulan (contratos reguladores), modifican (contratos modificadores) o extinguen (contratos extintores) una relación jurídica obligacional entre ellas, tal como lo define nuestro artículo 1351 del Código Civil que se inspira muy de cerca en el artículo 1321 del Código Civil Italiano. Ello es posible en atención a la autonomía privada.

“Autonomía” en general es el poder de darse normas de por sí; por lo que puede decirse que ello se identifica con el concepto de “soberanía”. Ahora bien, y aún cuando se trata de un tema que ha generado polémica, es correcto hacer la siguiente diferencia: (i) cuando el Estado concede la autonomía a una autoridad estamos frente a normas jurídicas que son obligatorias en general para todos (eso es Derecho Objetivo); (ii) en cambio, cuando la autonomía es atribuida a los particulares y estos conciben reglas para regular sus propias conductas, este poder de darse de por sí las propias reglas, esta facultad delegada, es la autonomía privada que interesa para estos efectos (a eso denominamos Derecho Subjetivo). Si bien es cierto, en virtud de esta autonomía, los contratantes son soberanos para autovincularse entre sí y así administrar ellos mismos sus riesgos; es claro también que deben hacerlo dentro del marco del ordenamiento jurídico.  Así como hay libertad, también a su vez hay limitaciones como debe de ser. Es justo y necesario, que la noción de autonomía lleve ínsito el concepto de límite a su actuación.

Precisamente, nuestro ordenamiento jurídico establece límites al poder que ella misma otorga a los particulares, toda vez que siendo obligación del Estado velar por el interés social, el mismo Estado debe cuidar que ese interés no sea vulnerado por la actuación normativa de los particulares. Por eso, se dice con justa razón, que la autonomía privada está fundamentalmente subordinada a la solidaridad social.

Nuestro sistema legal sigue dicho esquema.  Y es que se parte de la premisa que, como decía el filósofo francés Alfred Fouilleé “Qui dit contractuel dit juste” (Quien dice contractual dice justo).  Los límites a la actuación de la autonomía privada apuntan a que ello sea así; o dicho de otro modo, se busca una Justicia contractual.

[2]        SOTO COAGUILA, Carlos. “Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje”. Tomo I. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, ed. 1ª, 2011, p. 155.

[3]      DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Tomo I. Lima: Palestra Editores, ed. 2ª, 2003, p. 85.

[4]      OSTERLING, Felipe y CASTILLO, Mario. Tratado de Derecho de las Obligaciones. Volumen I.  Lima: Editorial Thomson Reuters, ed. 2ª, 2014. p. CXXV.

[5]      Artículo 1402 del Código Civil.-  El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones.

Artículo 1403 del Código Civil.-  La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita.

La prestación en que consiste la obligación y el bien que es objeto de ella deben ser posibles.

[6]      Las partes pueden arribar a ella en ejercicio de la autonomía privada referida líneas atrás, traducida en dos derechos medulares de las partes.

Primero, la Libertad de contratar, o de contratación o de autovinculación (artículo. 2, numeral 14 y 62 de la Constitución): la que da el derecho a contratar (con la libertad por cierto de elegir al cocontratante y el momento en que se desea estipular); correlativamente hablando confiere el derecho a no contratar, conocida también como la libertad de no querer.  Caso contrario, sería un derecho ilusorio, pues la imposición de contratar desvirtuaría esa libertad.

Segundo, la libertad contractual, o de configuración interna o de autoregulación (artículo 1354 del Código Civil).  Ella da el derecho a regular el contenido del contrato al propio albedrío de las partes, nos referimos a los términos y condiciones del contrato, a su clausulado, sus pactos/estipulaciones.

[7]      Se trata pues de los denominados “hechos concluyentes” que constituyen manifestaciones de voluntad tácitas, según el artículo 141 del Código Civil: La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo. Es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia.

[8]      Artículo 1362 del Código Civil.-  Los contratos deben negociarse (…) según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”.

[9]      BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. El convenio arbitral en el decreto legislativo 1071. Disponible en: Revista Ius Et Praxis N° 44, 2013. p.89.

[10]     Consideramos que hay razones adicionales a lo acá desarrollado (consentimiento completo y separabilidad del convenio arbitral), tales como el Principio de la Buena Fe.  Recuérdese que la buena fe es un principio general del Derecho.  No solo de los contratos y de los actos jurídicos, sino del Derecho en general.  Es el principio rector que irradia todo el ordenamiento jurídico.  Parafraseando a De la Puente, “la buena fe cobra pues la categoría de principio jurídico (…) El Derecho se baña en el agua lustral de buena fe”  (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel.  El Contrato en General. Palestra Editores, Lima, 2001, Tomo I, pág. 343.)

Y siendo la buena fe un Principio General del Derecho, aplica a todo por las siguientes bases legales: (i) norma VIII del Título Preliminar del Código Civil: “Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley.  En tales casos, deben aplicar los principios generales del Derecho, y preferentemente los que inspiran el derecho peruano” y (ii) artículos 139 de la Constitución del Perú: inciso 8): “son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.  En tal caso, deben aplicarse los principios generales del Derecho y el derecho consuetudinario”.

Por último, otros argumentos a evaluar sobre el particular son el principio kompetenz-kompetenz y la costumbre de las partes, etc.

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here