Escrito por Delia M. Salazar Córdova*
I. Introducción
La seguridad social, de acuerdo con Fajardo y citado por Abanto, vendría a ser “un sistema de protección frente a las contingencias humanas, que procura elevar el nivel de vida del individuo y el bienestar colectivo, a través de la redistribución de la renta” (2014; p.20). Nuestra constitución en su artículo 10 reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social[1]. Asimismo, en su artículo 11 precisa que el Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. En esa línea, los trabajadores dependientes e independientes pueden acceder a prestaciones por pensión, a través de su aporte al sistema previsional privado (administrado por la AFP) o al sistema previsional público (administrado por la Oficina de Normalización Previsional), cumplido los requisitos que establece cada régimen.
Así, el sistema previsional público, en específico, el Sistema Nacional de Pensiones, regulado por el Decreto Ley N° 19990, en el que nos enfocaremos para efectos del presente trabajo, exige como requisitos mínimos para el otorgamiento de pensión de jubilación que el/la asegurado (a) cumpla 65 años de edad (Ley N° 26504, 1995, articulo 9) y 20 años de aporte (Decreto Ley N° 25967, 1992, art. 1). Cumplido dichos requisitos, la Oficina de Normalización Previsional (ONP) se encargará de reconocer, declarar, calificar, verificar, otorgar, liquidar y pagar derechos pensionarios (Decreto Supremo N° 118-2006-EF, 2006), y cuyo monto mínimo no puede ser menor a S/ 500.00 soles (quinientos con 00/00 soles) ni mayor a S/ 893.00 soles (ochocientos noventa y tres con 00/00 soles) mensuales (Decreto Supremo N° 139-2019-EF, 2019).
Una parte importante del proceso de calificación constituye el cálculo de la remuneración de referencia, que viene a ser la cuantía del promedio de las últimas remuneraciones que se aportaron, y que se utiliza para la determinación del monto de la pensión. Por ello, en el presente trabajo desarrollaremos la conceptualización de la remuneración de referencia, su base normativa y el último criterio de cálculo establecido en el precedente administrativo de observancia obligatoria, emitida por el Tribunal Administrativo Previsional, mediante la Resolución N° 2886-2018-ONP/TAP publicada el 10 de noviembre de 2018.
II. El Tribunal Administrativo Previsional (TAP)
La Oficina de Normalización Previsional (ONP) [2] fue creada como un organismo público técnico especializado del sector Economía y Finanzas y tiene a su cargo la administración del Sistema Nacional de Pensiones, según el Decreto Ley N° 19990[3].
El Tribunal Administrativo Previsional (TAP), por su parte, se creó como parte de la estructura administrativa de la ONP, mediante la Octogésima Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30114, Ley de Presupuesto del Sector Público para el año 2014 [4], como un órgano autónomo e independiente con competencia nacional para resolver en última instancia administrativa las controversias que versen sobre derechos y obligaciones previsionales del Sistema Nacional de Pensiones, como los recursos de apelación (Decreto Supremo N° 385-2015-EF, 2015, art. 2 ).
En ese sentido, este órgano de conformidad con el numeral 1 del artículo VI del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, el artículo 8 y la Tercera Disposición Complementaria Final de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 258-214-EF, tiene entre sus competencias, la facultad de emitir criterios que constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria para los órganos que administren la materia previsional en el Sistema Nacional de Pensiones.
III. Remuneración de referencia. Concepto y base normativa
El Sistema Nacional de Pensiones, de conformidad con el Decreto Ley N° 19990, es un sistema de reparto, en el que los aportes de los trabajadores activos se utiliza para pagar las pensiones de quienes estén jubilados, es decir, este sistema se basa en el principio de solidaridad. Así, de acuerdo a los artículos 3 y 4 del Decreto Ley N° 19990 existen dos clases de asegurados: a) obligatorios, trabajadores dependientes, es decir, los que se encuentran subordinados a un empleador y b) facultativos, trabajadores independientes y asegurados obligatorios que cesen de prestar servicios y optan por la continuación facultativa. En este último caso, se debe tener como mínimo 18 meses de aporte al momento de cesar como asegurado obligatorio. De cumplirse este requisito, se tiene un plazo de 6 meses posteriores al último mes de aporte, para presentar la solicitud y ser asegurado por esta modalidad (Decreto Supremo N° 011-74-TR, 1974, art. 14).
En relación con los aportes, los asegurados facultativos contribuyen al Sistema Nacional de Pensiones sobre el ingreso asegurable mensual (Decreto Ley N° 19990, 1973, art. 14); mientras que los asegurados obligatorios deben contribuir con el 13 por ciento de su remuneración asegurable (Ley N° 26504, 1995, Segunda disposición transitoria), que de acuerdo con el artículo 8 del Decreto Ley N° 19990, es el total de las cantidades percibidas por el asegurado por los servicios que presta a su empleador con las excepciones establecidas en el artículo 9 de esta misma norma. De ello, se desprende que en tanto exista remuneración o ingreso como consecuencia del trabajo o de la actividad económica será posible contribuir al sistema previsional, pudiendo dar origen a la pensión de jubilación, cuando el asegurado cumpla con 20 años de aporte y 65 años de edad.
Cumplido los requisitos de aporte y edad, debe determinarse el monto de la pensión, para lo cual se realiza el cálculo de la remuneración de referencia definida por el TAP como la cuantía del promedio de remuneraciones asegurables que dieron mérito a las aportaciones del Sistema Nacional de Pensiones (Resolución N° 0000002886-2018-ONP/TAP, 2018,pp.9). Su fórmula de cálculo ha variado a lo largo de los años. Así, Inicialmente se reguló en el artículo 73 y 74 del Decreto Ley N° 19990, posteriormente fue modificado por el Decreto Ley N° 25967. Y, mediante la Ley 27617, se dispuso que por Decreto Supremo expedido con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, se pueda modificar los criterios para su determinación, disposición que se efectivizó con la emisión del Decreto Supremo N° 099-2002-EF.
Ahora bien, no obstante que para el cálculo de la remuneración de referencia se puede aplicar las reglas del Decreto Ley N° 19990 o del Decreto Ley 25967 a algunos asegurados, dependiendo de la fecha en la que adquirieron su derecho de pensión, de manera general se aplica el Decreto Supremo N° 099-2002-EF, cuya disposición, de acuerdo a Abanto, posición con la que concordamos, es aplicable a los afiliados obligatorios o facultativo[5] nacidos con posterioridad al primero de enero de 1947 (2014, pp. 114). El artículo 2 de este Decreto Supremo establece que el cálculo de la remuneración de referencia resulta ser el promedio que resulta de dividir entre 60 la sumatoria de las 60 últimas remuneraciones o ingresos asegurables percibidos por el asegurado durante los 60 meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aporte. Asimismo, cabe precisar que tanto el Decreto Ley N° 19990, el Decreto Ley 25967 y el Decreto Supremo N° 099-2002-EF disponen que, en caso, que durante los meses especificados para el cálculo de la remuneración de referencia no se hubiera aportado, solo se puede sustituir estos meses por igual número de meses consecutivos inmediatamente anteriores, cuando el motivo es la falta de prestación de servicios en razón de accidente, enfermedad, maternidad, licencia con goce de haber o paro forzoso.
Teniendo en cuenta la normativa señalada, la ONP realizaba el cálculo de la remuneración de referencia, con base a la sumatoria de los meses efectivamente aportados, es decir, considerando “cero” en los meses no aportados, que no tenía como causa, la no prestación de servicios en razón de accidente, enfermedad, maternidad, licencia con goce de haber o paro forzoso, y los dividía entre sesenta.
Sin embargo, este criterio de cálculo se modificó con la emisión por parte del TAP del precedente administrativo de observancia obligatoria publicado con fecha 10 de noviembre de 2018 en el diario oficial El Peruano, mediante la Resolución N° 2886-2018-ONP/TAP, a través de la cual se estableció que el cálculo de la remuneración de referencia se realizará considerando las remuneraciones y/o ingresos asegurables efectuados de manera efectiva, no debiendo considerarse los meses no laborados o en los que no se haya realizado aportaciones en su condición de facultativo. En esa misma línea, con anterioridad, a nivel judicial, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República emitió un precedente judicial vinculante recaído en la Casación N° 2602-2013 del 10 de octubre de 2013, a través de la cual estableció que para el cálculo de la remuneración de referencia a la que hace mención los supuestos contemplados en el artículo 2 del Decreto Ley N° 25967, debe tenerse en cuenta los 36, 48 o 60 meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aporte, considerando sólo los meses en que existen remuneraciones asegurables, mas no los meses calendario en los pueden existir meses en donde no se generó aporte al sistema previsional [6].
IV. El cálculo de la remuneración de referencia según el precedente de observancia obligatoria recaída en la Resolución N° 2886-2018-ONP/TAP.
Con fecha 26 de julio de 2018, se presentó un recurso de apelación contra la Resolución N° 000000012494-2018-DPR.GD/ONP/D.L 19990 del 11 de junio de 2018, alegando que no se realizó un cálculo correcto de la remuneración de referencia, ya que no se habían considerado las remuneraciones efectivas laboradas y se habían incluido los meses en que no se laboró.
Del análisis del expediente administrativo, el TAP identificó un problema de interpretación de las normas que regulan el cálculo la remuneración de referencia, ya que, con base a estas normas, por un lado la primera instancia consideró las 60 meses calendarios inmediatamente anteriores al último mes de aporte, dentro de los cuales solo 39 meses contaban con remuneraciones efectivas; mientras que, por otro lado, el asegurado solicitó que dicho cálculo se realice solamente con base a las remuneraciones asegurables efectivamente percibidas.
Ante ello, recurriendo a una interpretación funcional o teleológica, el TAP estableció que el cálculo del promedio de la remuneración de referencia para determinar la pensión se realizará considerando las remuneraciones y/o ingresos asegurables efectuados de manera efectiva, no debiendo considerarse los meses no laborados o en los que no se haya realizado aportaciones en su condición de facultativo a fin de no perjudicarlo en el monto final del promedio. Asimismo, el Tribunal Administrativo Previsional acota que esta interpretación no incide en los supuestos en los que se puede sustituir los meses por igual número de meses consecutivos inmediatamente anteriores, cuando el motivo es la falta de prestación de servicios en razón de accidente, enfermedad, maternidad, licencia con goce de haber o paro forzoso, dado que tales supuestos tienen una regulación particular.
En ese sentido, con este nuevo criterio, el cálculo de la remuneración de referencia, en caso el asegurado no cuente con remuneraciones asegurables en todas las 60 últimas remuneraciones percibidas, se retrocederá hasta los meses en los que el asegurado si tienen aporte efectivo, tal como se muestra el siguiente cuadro:
V. Conclusiones
La remuneración de referencia, se define como el promedio de remuneraciones asegurables que determina el monto de la pensión, ya que, su resultado constituye la base de la pensión inicial.
En ese sentido, el criterio de cálculo de la remuneración de referencia establecido en el precedente administrativo de observancia obligatoria recaído en la Resolución N°0000002886-2018-ONP/TAP, sin duda resulta de gran relevancia en cuanto no solo modifica el criterio que aplicaba la Oficina de Normalización Previsional, sino que, dicha modificación contribuye a determinar el monto correcto de la pensión, en los casos en los que el asegurado no cuente con alguna de las remuneraciones asegurables en el periodo especificado para su cálculo.
*Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Adjunta de docencia del curso Globalización y Trabajo Docente en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y miembro del Circulo de Estudios Laborales y de la Seguridad Social.
VI. Bibliografía
Abanto, C. (2014). Manual del Sistema Nacional de Pensiones. Lima, Perú: Gaceta Jurídica. Primera edición, 2014.
Rendón, J. (2008). Derecho de la Seguridad Social. Lima, Perú: Editorial GRIJLEY. Cuarta edición, 2008.
Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema (2014). Casación 4667-2013. 4 de marzo de 2014.
Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República (2013). Casación N° 2602-2013 del 10 de octubre de 2013.
Decreto Ley N° 19990, Aprueban el Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social. Diario oficial El Peruano de la República del Perú, Lima, Perú, 24 de abril de 1973.
Decreto Supremo N° 011-74-TR, Reglamento del Decreto Ley N° 19990, relativo al Sistema Nacional de Pensiones de Seguridad Social. Diario oficial El Peruano de la República del Perú, Lima, Perú, 03 de agosto de 1974.
Ley N° 26504. Diario oficial El Peruano de la República de Perú, Lima, Perú, 18 de julio de 1995.
Decreto Ley N° 25967. Diario oficial El Peruano de la República de Perú, Lima, Perú, 19 de diciembre de 1992.
Decreto Supremo N° 118-2006-EF, Aprueban Reglamento de la Ley Nº 28532, Ley que establece la reestructuración integral de la Oficina de Normalización Previsional (ONP). Diario oficial El Peruano de la República de Perú, Lima, Perú, 18 de julio de2006.
Decreto Supremo N° 139-2019-EF, Dictan disposiciones para el reajuste del monto de las pensiones establecidas en el Decreto Ley N° 19990. Diario oficial El Peruano de la República de Perú, Lima, Perú, 2 de mayo de 2019.
Decreto Supremo N° 385-2015-EF, Reglamento del Tribunal Administrativo Previsional. Diario oficial El Peruano de la República del Perú, Lima, Perú, 23 de diciembre de 2015.
[1]Es preciso tener presente que el artículo 10 de nuestra constitución acota que las contingencias frente a las que se protegerá, a través de la seguridad social deben ser precisadas por ley, es decir, no todas las contingencias presentes en la vida de la persona serán cubiertas por la seguridad social, si no sólo las precisadas por ley y cuyo su finalidad debe ser elevar su calidad de vida.
[2] La ONP fue creada mediante el Decreto Ley N° 25967, modificado por la Ley 26323, la cual fue reestructurada a través de la Ley N° 28532 y reglamentada a través del Decreto Supremo N° 118-2006-EF.
[3] La ONP se encarga además de la administración del Régimen de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales del Decreto Ley N° 18846, del Decreto Ley N° 20530, la Ley 30003; y otros regímenes previsionales que le sean encargados conforme a ley.
[4] Posterior a la emisión de la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año 2014, mediante el Decreto Supremo N° 258-2014-EF se modificó el Reglamento de Organización y Funciones de la ONP, a fin de incorporar el Capítulo III-A del Título II, en el que se definió las competencias y atribuciones del TAP, el mismo que se especificó en el Decreto Supremo N° 385-2015-EF, Reglamento del Tribunal Administrativo Previsional.
[5] En relación a la aplicación del artículo 2 del D.S. 099-2002-EF, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema en el precedente judicial recaído en la Casación 4667-2013 del 4 de marzo de 2014, a través de una interpretación literal de la norma, determinó que esta norma es aplicable solamente a los asegurados facultativos. Sin embargo, no concordamos con este precedente, dado que, desde nuestro punto de vista, las normas que precedieron al D.S N° 099-2002-EF en la regulación de la remuneración de referencia, no limitaron su aplicación a los asegurados facultativos. Asimismo, porque consideramos que el artículo 2 del D.S N° 099-2002-EF, si bien, al señalar: “La remuneración de referencia para los asegurados facultativos y obligatorios a los que se refieren los incisos a) y b), respectivamente, del Artículo 4° del Decreto Ley N° 19990”, hace referencia al artículo 4 del Decreto Ley N° 19990, que contempla sólo a los asegurados facultativos; sin embargo, al mencionar a los asegurados obligatorios estaría abarcando más allá del artículo 4 del Decreto Ley N° 19990 y estaría incorporando a su ámbito de aplicación tanto, a los asegurados obligatorios como facultativos.
[6] Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República (2013). Casación N° 2602-2013 del 10 de octubre de 2013. Fundamento séptimo:
“Noveno.- Bajo los parámetros anteriores, esta Sala concluye que la interpretación correcta de la disposición contenida en el artículo 2° del Decreto Ley N° 25697, es la siguiente: “Para el cálculo de la remuneración de referencia de los supuestos contemplados en los incisos a), b) y c), se debe tomar en cuenta el promedio mensual que resulte de dividir entre treinta y seis (36), cuarenta y ocho (48) y sesenta (60), respectivamente, el total de remuneraciones asegurables de los últimos treinta y seis (36), cuarenta y ocho (48) y sesenta (60) meses consecutivos, inmediatamente anteriores al último mes de aportación; considerando para ello, sólo los meses en que existen remuneraciones asegurables porque sólo éstos generan la obligación de aportar al sistema y no los meses calendario, en los cuales se pueden presentar ’meses en blanco’, donde no se generaron aportes al sistema”.
