La corrupción es un problema que ha atravesado prácticamente todas las instituciones de la sociedad peruana a lo largo de nuestra historia. De hecho, se calcula que nuestro Estado pierde entre seis mil y nueve mil millones de soles anuales a raíz de la corrupción[1] y es demostrativo de esto que, en la actualidad, el 92% de nuestros municipios a nivel nacional tengan investigaciones abiertas por delitos de corrupción[2]. Adicionalmente a estos temas fácticos, en cuanto a percepción de la sociedad, la corrupción también se encuentra considerada dentro de los dos problemas que principalmente aquejan a nuestro país[3].
La corrupción se encuentra definida en el Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción 2012-2016 como el “uso indebido del poder para la obtención de un beneficio irregular, de carácter económico o no económico, a través de la violación de un deber de cumplimiento, en desmedro de la legitimidad de la autoridad y de los derechos fundamentales de la persona (énfasis agregado)[4]”. Asimismo, en el Código Penal peruano se encuentran tipificados los delitos que encajan dentro de esta definición en el capítulo segundo del Título de Delitos contra la Administración Pública[5].
Es en la línea de lo mencionado que la Contraloría General de la República propuso en el año 2013 la discusión en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso peruano sobre diferentes medidas legislativas que pudieran combatir la corrupción. Una de estas era la prohibición de la suspensión de la ejecución de la pena para los condenados por delitos de corrupción; la misma que fue aprobada por la Comisión Permanente del Congreso el pasado 4 de febrero y cuya legitimidad y eficacia discutiremos en el presente editorial. La figura de suspensión de ejecución de la pena se encuentra contenida en el artículo 57° de nuestro Código Penal y señala, tras la modificación, lo siguiente:
«Artículo 57. Requisitos
El juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes:
- Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años;
- Que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer un nuevo delito. El pronóstico favorable sobre la conducta futura del condenado que formule la autoridad judicial requiere de debida motivación; y,
- Que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual.
El plazo de suspensión es de uno a tres años.
La suspensión de la ejecución de la pena es inaplicable a los funcionarios o servidores condenados por cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artículos 384 (colusión), 387 (peculado) y 388 (peculado de uso)”.
Cabe precisar que se incluyeron estos tres delitos, según se señala, porque son los cometidos con mayor frecuencia dentro del ámbito de los Delitos contra la Administración Pública[6]. La colusión es la concertación en la que se ve involucrado el funcionario o servidor público con un tercero para defraudar al Estado; mientras que el peculado consiste en la apropiación o utilización de recursos o bienes públicos por parte de un funcionario o servidor público para fines propios o de otro ajenos al servicio[7].
Como se observa, la suspensión de la ejecución de la pena no es un beneficio penitenciario, sino un análisis de necesidad y merecimiento de la pena del sujeto que ha delinquido[8]. Este análisis lo realiza el juez en base a una valoración individual y motivada mediante la cual determina si, para el caso en concreto, el sujeto necesita y/o merece una pena privativa de la libertad; tomando como base las características que señala el artículo citado (naturaleza o modalidad del hecho punible, comportamiento procesal del sujeto y personalidad del agente).
En la actualidad, los jueces ya no pueden realizar esta valoración cuando declaren culpable a un sujeto por los delitos de colusión, peculado o peculado de uso. A continuación, presentaremos las diferentes posiciones respecto de esta modificación normativa con el objeto de reflexionar sobre su pertinencia o impertinencia.
Dentro de los principales argumentos a favor, se señala que el Estado debe enviar un mensaje político claro de que la corrupción no se tolera; teniendo en cuenta que esta se encuentra enraizada en todas nuestras instituciones, desde las más altas esferas. Al respecto, la prisión efectiva cumpliría una función ejemplarizante al constituir la sanción máxima contemplada en nuestro ordenamiento jurídico[9]. Esto va en la línea de lo señalado por Gunther Jakobs de que “la aplicación de condenas radicales para el caso de corrupción sí es buena”, puesto que al atacar este problema la sociedad empieza a confiar en su sistema penal y los demás tipos penales comienzan a ser respetados[10].
Es así que se estaría siguiendo una teoría de la pena de prevención general con la medida, pues lo que se busca es mantener la vigencia de las normas. Así, la sociedad podría volver a confiar en el sistema y saber que la norma válida es la que dice que «está prohibido corromper». Esto es lo que se vislumbra en los discursos que han dado las diferentes autoridades políticas, como la Primera Ministra Ana Jara, al señalar que la modificatoria es una buena señal para el país de que no habrá más impunidad[11].
Desde una posición contraria, se cuestiona la lógica seguida al plantear la modificatoria en el sentido de que, si la justificación de esta se basa en evitar la impunidad en los casos de delitos más graves, teniendo en cuenta que el Derecho Penal únicamente protege los bienes jurídicos más importantes, entonces podría terminarse justificando la eliminación de la suspensión de la pena para todos los delitos en aras de la eficacia y búsqueda de prevención de delitos. Esto sería sumamente grave, puesto que únicamente responde a una lógica represiva y no respeta los límites del ius puniendi en un Estado Social y Democrático de Derecho.
Otras posiciones contrarias a la nueva medida legislativa lo que cuestionan es la incorrecta comprensión de la figura de la suspensión de la pena. Señalan que esta existe en respuesta de una valoración político-criminal acerca de los fines de la pena y la responsabilidad penal en un Estado de Derecho y, por tanto, “no es algo que se pueda poner o quitar[12]”. Así, por un lado, la figura de la suspensión de la pena existe buscando tener en cuenta quién es el destinatario de la sanción, en garantía del principio de personalidad de las penas del Derecho Penal. Es decir, permite la interacción con la realidad personal del individuo (naturaleza o modalidad del hecho punible, comportamiento procesal del sujeto y personalidad del agente).
Por otro lado, se argumenta que la suspensión de la pena está pensada también para ser aplicada en delitos cuyo desvalor social, en el caso específico, el juez valore que no resulta tan grave. Como señala Erick Guimaray, se está generando una diferenciación respecto de los mismos delitos de corrupción inclusive, pues los que no han sido incluidos en la modificatoria (aquellos que no son colusión ni peculado) sí podrán ser ponderados por el juez cuando se considere que no son supuestos tan graves, pero los incluidos no[13]. Esto va de la mano de lo señalado en el Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción 2012-2016 en lo referido a diferenciar la gran corrupción de la pequeña corrupción en aras de adoptar medidas adecuadas que no pierdan fuerza ni precisión[14].
En cuanto a argumentos prácticos existen dos razones primordiales por las cuales se critica esta modificatoria. La primera es en términos de sobrepoblación y hacinamiento de las cárceles[15]; de donde parte la pregunta de si el Estado puede asumir los costos para poblar las prisiones de delincuentes de actos de pequeña corrupción en vez de aplicarles a estos otro tipo de sanciones como ocurría antes de la prohibición de la suspensión de la pena (destitución del cargo, inhabilitación para desempeñar cargo público, libertad condicional, entre otras). El segundo argumento crítico en términos de eficacia y política criminal va referido a que lo que podría ocurrir con la modificatoria es que los jueces, al notar que el Estado no está en capacidad de recibir en sus cárceles a todos los delincuentes de delitos de pequeña corrupción, terminen absolviéndolos y, por lo tanto, ni siquiera podrán aplicárseles otras sanciones, como las de inhabilitación para desempeñar cargo público.
Retomando las posiciones a favor de la modificatoria, otro argumento principal esgrimido por estas es el de que con esta medida legislativa se está corrigiendo un “escándalo”[16] y una “medida mal utilizada por los jueces”[17]. Esto lo han señalado diferentes autoridades políticas para referirse a las cifras de personas condenadas por delitos de corrupción que no han cumplido pena de prisión efectiva. Por ejemplo, Ana María Solórzano calificó como inaceptable que, de más de cuatrocientos funcionarios sentenciados por corrupción entre los años 2009 y 2014, solo veinticinco se encontraran en la cárcel[18]. En esta misma línea, el Contralor General de la República Fuad Khoury, criticó que se haya condenado únicamente a dos años de prisión suspendida a un expresidente regional que se había apropiado de un millón de nuevos soles del erario estatal y señaló que este tipo de condenas eran recurrentes.
El hecho de haberle restado discrecionalidad a los jueces también podría ser sustentado desde la perspectiva que señala que en sistemas donde la institucionalidad es precaria y la corrupción una constante, es preferible en aras de la vigencia del ordenamiento jurídico la aplicación de “rules” (criterios precisos) en lugar de “standards” (principios más generales).
Lo que señala la posición contraria a la nueva medida legislativa respecto de este punto es que la prohibición de suspensión de la pena en delitos de corrupción constituye una intromisión muy intensa en la función jurisdiccional; es decir, que no respeta la autonomía judicial y que recorta de forma inconstitucional las potestades de los jueces. Este mensaje parece confirmarse con las declaraciones anteriormente comentadas en lo referido a que “el Congreso actuó porque antes no se utilizaron bien las normas[19]”.
Si el Poder Legislativo considera que hay un problema que partía del Poder Judicial, una medida jurídicamente adecuada quizás hubiera sido el revisar las sentencias condenatorias por delitos de corrupción en las que los jueces suspendían la ejecución de las penas y confirmar que estas estuvieran debidamente motivadas. De hecho, esto debe realizarlo la Fiscalía en cada proceso penal que lleva y, si no existe una debida motivación, tiene el derecho de apelar o de recurrir a un proceso de amparo. En un Estado Social y Democrático de Derecho parece muy peligroso el mensaje de que el Poder Legislativo prohíbe al Poder Judicial una medida porque este último “no es lo suficientemente capaz de aplicarla”.
Habiendo examinado las diferentes posiciones en torno a la modificatoria del Código Penal en lo que respecta a la prohibición de la suspensión de la pena para ciertos delitos de corrupción, consideramos que cabe hacer dos reflexiones finales. La primera es que la lucha contra la corrupción es una tarea fundamental de nuestro Estado y nuestra ciudadanía si buscamos crecer económica, política y democráticamente como país y, para esto, es importante tomar medidas desde las instituciones formales de nuestro Estado. La segunda es que las autoridades políticas deben analizar los fundamentos jurídicos de las medidas normativas que plantean para no terminar adoptando mecanismos por demagogia que incluso puedan resultar perjudiciales y, al respecto, nosotros como ciudadanía debemos permanecer críticos y participar activamente del debate. Esto último cobra relevancia en el contexto actual, pues aún continúan discutiéndose diversas medidas legislativas cuyo objetivo es la lucha contra la corrupción.
[1] Palabras del Contralor General de la República del Perú en la III Conferencia AntiCorrupción Internacional realizada en Lima.
[2] Informe realizado por la Procuraduría Anticorrupción en el año 2014. Cfr: http://peru21.pe/politica/elecciones-2014-corrupcion-gobiernos-regionales-municipios-peru-2192134
[3] El primer problema de los que aquejan a nuestro país en la actualidad fue considerado la delincuencia y la falta de seguridad con 63%; mientras que el segundo fue la corrupción con 44%. IPSOS APOYO. Agosto de 2013. Encuesta de percepción sobre la actualidad.
[4] Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción 2012-2016. P.4. Enlace: http://spij.minjus.gob.pe/Graficos/Peru/2012/Diciembre/09/DS-119-2012-PCM.pdf
[5] Capítulo Segundo del Título XVIII del Código Penal peruano.
[6] Cfr: DIARIO CUSCO. “Nueva ley dispone cárcel efectiva a funcionarios que cometan delitos”. Enlace: http://diariodelcusco.com/2015/02/05/nueva-ley-dispone-carcel-efectiva-a-funcionarios-que-cometan-delitos/
[7] Cfr: artículos 387° y 388° del Código Penal peruano.
[8] GUIMARAY, Erick.
2015. ¿Una norma adecuada? Sobre la Ley que prohíbe la suspensión de la pena para delitos cometidos por funcionarios públicos”. Enlace: http://idehpucp.pucp.edu.pe/comunicaciones/opinion/una-norma-adecuada-sobre-la-ley-que-prohibe-la-suspension-de-la-pena-para-delitos-cometidos-por-funcionarios-publicos/
[9] JAVIER, Francisco. «El castigo de la corrupción política en la ejecución penal. La peligrosa deriva hacia un derecho penitenciario de estatus”. Enlace: http://cj-worldnews.com/spain/index.php/es/item/2848-el-castigo-de-la-corrupcion-politica-en-la-ejecucion-penal-la-peligrosa-deriva-hacia-un-derecho-penitenciario-de-estatus
[10] JAKOBS, Gunther. Entrevista en la Revista Themis nr. 49.
[11] Cfr: http://www.andina.com.pe/agencia/noticia-ejecutivo-destaca-aprobacion-ley-dispone-carcel-efectiva-para-corruptos-542236.aspx
[12] GUIMARAY, Erick. Op. Cit.
[13] Ibídem.
[14] Acápite 5 del Plan Nacional de Lucha Contra la Corrupción 2012-2016; “Acápite 5. Consideraciones sobre el estudio de la corrupción y sobre las medidas para la lucha contra este fenómeno”. P. 26,
[15] GUIMARAY, Erick. Op. Cit.
[16] Palabras de Ana María Solórzano en conferencia de prensa junto a la titular del congreso. Cfr: http://www.elperuano.pe/Edicion/noticia-condenados-corrupcion-purgaran-carcel-efectiva-26253.aspx#.VNddK_5wsjw
[17] Palabras de Juan Díaz Dios. Cfr: http://www.andina.com.pe/agencia/noticia-ley-aprobada-congreso-es-buena-para-ciudadania-y-mala-para-los-corruptos-542347.aspx
[18] Ver nota al pie nr. 10.
[19] Ver nota al pie nr. 13.
