Nadine Heredia y Ollanta Humala en libertad: una crítica a la sentencia de prisión preventiva dictada por el juez Richard Concepción

1.    Antecedentes:

El 27 de abril del presente año, el Tribunal Constitucional notificó a la Tercera Sala de Reos Libres de la Corte de Lima la sentencia de hábeas corpus favorable a la ex pareja presidencial conformada por Nadine Heredia y Ollanta Humala; ordenando su inmediata liberación. Esta resolución fue producto de un mediático proceso en el cual se cuestionaron las razones que llevaron al juez Concepción Carhuancho a dictar 18 meses de prisión preventiva en perjuicio de la ex pareja presidencial.

Cabe recordar que el juez Concepción Carhuancho dictó la prisión preventiva, accediendo al pedido de la Fiscalía, aludiendo a la existencia de diversos indicios que llevarían a concluir que la ex pareja presidencial habría tenido una actitud obstruccionista en la resolución del caso en el cual fueron acusados del presunto delito de lavado de activos por aportes recibidos de la constructora brasileña Odebrecht, dinero que no habría sido declarado como parte de los ingresos que facilitaron su campaña presidencial. Los nuevos indicios presentados por el fiscal Juárez Atoche fueron los siguientes:

(i)      El escrito presentado por Nadine Heredia ante el despacho fiscal el cual contenía las razones por las cuales tendría que salir del país  con rumbo a Italia y Suiza, a fin de asumir funciones como Directora de la Oficina de Enlace de la FAO con sede en Ginebra; viajando efectivamente el día 22 de noviembre de dicho año. Pese a que el 09 de mayo del 2017 Heredia comunicó su renuncia al cargo, esta situación habría significado una latente posibilidad de poder desarraigarse del control jurisdiccional.

(ii)       Los poderes presentados por Nadine Heredia a favor de su pareja, Ollanta Humala Taso y Rosa Elena Heredia Mendoza, para que estos autoricen las veces que consideren necesarias, sin consentimiento alguno de la ex primera dama, las salidas de sus menores hijas, tanto al interior como al exterior del país. Este acto connotaría el deseo de abandonar el territorio nacional de manera progresiva.

(iii)    Si bien es cierto que Nadine Heredia revocó los poderes otorgados a Ollanta Humala y a Rosa Elena Heredia Mendoza y que, además, ya no ostenta el cargo como Directora de la Oficina de Enlace de la FAO, no cambia en absoluto la conducta desplegada de rehuir a la justicia[1].

Muchas fueron las críticas realizadas al pedido del fiscal Juárez Atoche, ya que su argumentación no habría logrado establecer una relación suficientemente convincente entre los indicios encontrados y el peligro de fuga. Debido a ello, la defensa de la ex pareja presidencial, conformada por los abogados Julio César Espinoza y Wilfredo Pedraza, apeló para que sus defendidos afronten el proceso fuera de prisión. Sin embargo, la Segunda Sala Penal de Apelaciones, presidida por Octavio Sahuanay e integrada por los magistrados Jessica León e Iván Quispe, denegó el recurso presentado por la ex pareja presidencial.

Es en ese contexto que la defensa de Nadine Heredia y Ollanta Humala presentó un pedido de Habeas Corpus al Tribunal Constitucional el pasado 23 de agosto del 2017 con la finalidad de suspender la prisión preventiva que cumple la ex pareja presidencial. La defensa aludió la vulneración de los derechos a la debida motivación, al debido proceso y a la libertad personal de sus representados.

2.    Sobre la Prisión Preventiva

La prisión preventiva es una medida que, a pedido de un fiscal, puede ser dictada por un juez  y que compele a un acusado, en el marco de un proceso penal, a ser privado de su libertad de forma anterior a la sentencia que determine la culpabilidad o no culpabilidad del mismo, con el objetivo de prevenir un riesgo fuga.

La prisión preventiva no es una condena, sino una medida cautelar; esto quiere decir que su razón de ser es evitar que en el trámite del proceso se generen situaciones que puedan evitar la ejecución de la sentencia final. Así, la prisión preventiva no es un fin, es un instrumento del proceso para cuidar que la ejecución de lo dictaminado por la instancia jurisdiccional no se torne imposible, y, con ello, la efectiva realización de las situaciones jurídicas sustanciales. En efecto, es posible que un procesado por un delito penal se valga de la presunción de inocencia y del transcurso del proceso para escapar de la jurisdicción del país que lo procesa. Esta situación manifiestamente pone en riesgo la ejecución de lo futuramente sentenciado; arriesgando consigo la propia legitimidad del sistema jurídico y de la tutela jurisdiccional efectiva.

Es por las mencionadas razones que se justifica la existencia de la prisión preventiva. Sin embargo, debe recordarse que esta medida de ninguna manera es la regla, sino la excepción. Ello es así, precisamente, porque afecta materialmente dos valores fundamentales de nuestro sistema jurídico: la presunción de inocencia y el derecho a la libertad. Esto es relevante, pues, normalmente, la afectación a la libertad personal se justifica en el vencimiento de la presunción de inocencia, en virtud de actividad probatoria que pruebe la culpabilidad del acusado; sin embargo, en el caso de la prisión preventiva la presunción de inocencia aun no ha sido vencida, pues por la prematura etapa de proceso es imposible reunir los elementos de convicción necesarios para determinar la culpabilidad o no culpabilidad del acusado. Por ello, la prisión preventiva es una medida bastante gravosa que no puede ser aplicada discrecionalmente, sino que debe reservarse para aquellos casos cuya naturaleza así lo requiera.

Este razonamiento es el que subyace al artículo 268° del Código Procesal Penal que prescribe los requisitos que deben concurrir en el caso en concreto para la aplicación de la prisión preventiva. Estos son los siguientes:

1. el potencial delito imputado debe superar los 4 años de prisión efectiva;
2. la existencia de elementos objetivos capaces de probar la culpabilidad     del acusado; y
3. existencia de peligro de fuga inminente. Cada una de estas características debe ser probada.

Ahora bien, la ausencia de estas circunstancias no implica que el peligro de fuga no exista o que no exista algún riesgo de obstrucción al proceso. Por ello, existen otras medidas cautelares menos gravosas respecto de la libertad personal que si bien no son tan efectivas, dependiendo del caso en concreto, pueden resultar más razonables.

Estas medidas se encuentran en el Código Procesal Penal, en la Sección III del Libro II, Medidas de Coerción Procesal, y son la comparencia simple, comparecencia restrictiva, detención domiciliaria, internación preventiva e impedimento de salida del país.

•  Comparecencia

Es la medida cautelar que determina el seguimiento de algunas reglas de comportamiento durante el desarrollo del proceso. De acuerdo al artículo 286° del Código Procesal Penal, se aplicará siempre que se configure alguno de los dos siguientes supuestos:

1. “El Juez de la Investigación Preparatoria dictará mandato de comparecencia simple si el Fiscal no solicita prisión preventiva al término del plazo previsto en el artículo 266.  
2. También lo hará cuando, de mediar requerimiento Fiscal, no concurran los presupuestos materiales previstos en el artículo 268”.  

• Comparecencia simple

Establece la obligación de concurrir al juzgado todas las veces que el juez considere pertinente. Según San Martín, esta figura se aplicará

“cuando no existan pruebas acabadas de la comisión de un delito doloso, o cuando los recaudos acompañados por el Fiscal no permitan formular un juicio de probabilidad delictiva del imputado, o cuando la sanción imponerse en caso de condena no superaría los 4 años de privación de libertad y/o no exista suficiente peligro de fuga o de oscurecimiento de la actividad probatoria”    

• Comparecencia restrictiva

Establece algunas reglas de comportamiento que el acusado debe cumplir durante todo el proceso; caso contrario podrá ser sometido a prisión preventiva. Su aplicación ocurre en el supuesto de que el peligro de fuga o de obstaculización de la averiguación de la verdad pueda evitarse razonablemente. El artículo 287° del Código Procesal Penal regula su aplicación.

1. «Se impondrán las restricciones previstas en el artículo 288, siempre que el peligro de fuga o de obstaculización de la averiguación de la verdad pueda razonablemente evitarse.
2. El juez podrá imponer una de las restricciones o combinar varias de ellas, según resulte adecuada al caso, y ordenará las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las restricciones impuestas al imputado.
   
3. Si el imputado no cumple con las restricciones impuestas, previo requerimiento realizado por el fiscal o por el juzgador en su caso, se revocará la medida y se dictará mandato de prisión preventiva. El trámite que seguirá el juez será el previsto en el artículo 271.
4. El Juez podrá imponer la prohibición de comunicarse o aproximarse a la víctima o a aquellas personas que determine, siempre que ello no afecte el derecho de defensa.
5. También podrá disponerse, alternativamente, la utilización de la vigilancia electrónica personal que permita controlar que no se excedan las restricciones impuestas a la libertad personal, de conformidad a la ley de la materia y su reglamento”.

Las restricciones aludidas por el inciso 1 del artículo 287° son concretizadas en el artículo 288° e implican desde la obligación de no ausentarse de la localidad en la que se reside hasta la prohibición de comunicarse con determinadas personas. Estas son las siguientes:

“Las restricciones que el Juez puede imponer son las siguientes:

1. La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución determinada, quien informará periódicamente en los plazos designados.
   
2. La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen.
3. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no afecte el derecho de defensa.
4. La prestación de una caución económica, si las posibilidades del imputado lo permiten. La caución podrá ser sustituida por una fianza personal idónea y suficiente.
5. La vigilancia electrónica personal, de conformidad a la ley de la materia y su reglamento…

•  Internación preventiva

Esta medida tiene una finalidad distinta, pues no trata de mitigar el peligro de fuga o de obstrucción de justicia, sino garantizar la seguridad de la sociedad, pues esta tiene lugar exclusivamente mediante la previa comprobación por dictamen pericial de que el imputado sufre una grave alteración que lo torna peligroso para sí o terceros.

• Detención domiciliaria

Este medida es aplicable cuando, pese a corresponder prisión preventiva, las condiciones del imputado lo colocan en una situación de especial vulnerabilidad en la que su internamiento en prisión sería no solo son más gravosa con su libertad, sino con su salud. La detención domiciliaria también requiere peligro de fuga u obtaculización y se cumple en el domicilio del imputado o en otro que el juez designe, vigilado por una autoridad policial, por lo general. Los casos en los que tiene lugar esta medida se encuentran estipulados por el artículo 290.

“Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventiva, el imputado:

1. a) Es mayor de 65 años de edad;
2. b) Adolece de una enfermedad grave o incurable;
3. c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento;
4. d) Es una madre gestante.”

Así, es manifiesto de que nuestra legislación procesal ofrece una serie de mecanismos que dependiendo de las circunstancias particulares de cada caso, son útiles para garantizar el correcto seguimiento del proceso. En ese sentido, un juez deberá valorar la pertinencia de cada medida al momento de decidir dictar prisión preventiva o no.

Lamentablemente, pese a esto, esta figura excepcional está siendo mal usada por los jueces, pues la están desnaturalizando aplicándola como una suerte de condena adelantada. Prueba de ello es el Informe del Instituto de Defensa Legal (IDL) que señala que el 51,3% de toda la población carcelaria está a la espera de una condena. Es decir, más de la mitad de las personas encarceladas lo están sin que se haya determinado su culpabilidad, sin condena. En efecto, desde que esta figura se empezó a usar –en el 2005– el incremento del número de internos se ha triplicado.

Este fenómeno responde a, como hemos visto, una distorsionada concepción de la prisión preventiva como adelanto de pena. Esta concepción distorsionada se debe, a su vez, a muchos factores. Siendo uno de ellos el débil temple de algunos jueces frente la demanda del público por resultados inmediatos. Lamentablemente, esa parece ser la situación que explica la prisión preventiva dictada por el juez Concepción Carhuancho en tanto el caso que le atañe resolver, el de la ex pareja presidencial, es por mucho de interés del público y las razones dadas no parecen justificar el tamaño de la medida, menos aún, cuando, como hemos visto, existen diversas alternativas aplicables dependiendo de las circunstancias del caso concreto.

A continuación, explicamos el razonamiento efectuado por el Tribunal Constitucional, con el que concordamos, para decidir revocar la medida emprendida por el juez Concepción Carhuancho; y, finalmente concluimos qué medida hubiera sido la más adecuada, dadas las circunstancias especiales del caso.

3. Sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional

El recurso de agravio constitucional fue interpuesto por Jorge Luis Purizaca Furlong y Luis Alberto Otárola Peñaranda a favor de Ollanta Moisés Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón contra la resolución de fojas 895, de fecha 18 de octubre de 2017, expedida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Piura, que declaró improcedente la demanda de hábeas corpus de fecha 23 de agosto de 2017; y, la resolución de fojas 444, de fecha 25 de octubre de 2017, expedida por la Tercera Sala Penal de Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de Habeas Corpus de fecha 25 de agosto de 2017.

La defensa de la ex pareja presidencial argumentó que la solicitud de prisión preventiva por parte de la Segunda Fiscalía Supranacional por 18 meses fue aprobada en base a argumentos arbitrarios que no lograron demostrar la existencia de elementos de convicción que logren aseverar el peligro de fuga inminente. Anteriormente ya se había dictado el impedimento de salida y comparecencia restringida para Nadine Heredia y comparecencia restringida para Ollanta Humala, pese a ello, la sala en mención solicitó la variación de estas medidas restrictivas por la prisión preventiva.

El Tribunal Constitucional señaló que la única manera de cambiar la comparecencia restringida de la ex pareja presidencial a prisión preventiva sería encontrando nuevos elementos de juicio que verifiquen los “indicios delictivos fundados” a los cuales hace alusión el artículo 279 inciso 1 del Código Procesal Penal. Es decir, elementos no incorporados en la sentencia de comparecencia y su confirmatoria. Para ello, el TC realiza un análisis de aquellos elementos de convicción que, a criterio tanto del juez, como de los jueces superiores evidencian la vinculación de los procesados con un delito.

1. Elemento de convicción del juez
2. Elementos de convicción de los jueces superiores

Asimismo, se muestran los argumentos tanto del juez como de los jueces superiores en cuanto al incremento del peligro procesal de la ex pareja presidencial:

1. Elemento de convicción del juez
   • 
2. Elementos de convicción de los jueces superiores

Si bien es cierto que el derecho de la libertad personal, así como todos los Derechos Fundamentales recogidos en nuestra Constitución no son ilimitados en su ejercicio, su restricción debe responder a medidas estrictamente necesarias, acorde con los principios de razonabilidad, proporcionalidad y con una debida motivación.

Según César Landa[1], son dos las características que debe tener la motivación de la prisión preventiva: (i) tiene que ser “suficiente”,es decir, por sí misma debe expresar las condiciones de hecho y de derecho que llevaron a restringir la libertad personal a tal grado; (ii) debe ser “razonada”, es decir, deben existir argumentos sólidos que respaldan su puesta en práctica observándose una ponderación adecuada de la aplicación de la medida y los supuestos concurrentes que justifican su adopción.

Así, el Tribunal Constitucional realizó un análisis de ambos supuestos y concluyó que, en lo referido al peligro de fuga por parte de Ollanta Humala, el juez de la sentencia cuestionada erró al no considerar necesario el reconocimiento de voz en los audios que servían de prueba, presumiendo que la voz emanada de los mismos correspondía al procesado, pues al hacerlo violó los derechos del procesado a la defensa, así como el derecho a la debida incorporación de la prueba como manifestación del debido proceso. Ese mismo error fue cometido por la Sala Superior al argumentar que, al estar en un contexto de incidente cautelar y no en el espacio de un proceso principal, las exigencias para determinar la identidad de la persona cuya voz se escucha en los audios no podía ser parte de una investigación tan exhaustiva.

De la misma manera, el máximo intérprete de la Constitución señaló sobre el supuesto peligro de fuga por parte de Nadine Heredia, que tanto el juez como la Sala Superior actuaron de manera arbitraria. En el primer caso, el juez consideró que la dación de un poder a un tercero para poder sacar a sus hijas del país era indicio de peligro procesal, pues lo consideró consecuencia de la variación de las reglas de conducta. En el segundo caso, la Sala también consideró que la dación del poder era efecto de la denegación del pedido de modificar la comparecencia establecida en su contra. El TC consideró que la motivación dada no supera los estándares de razonabilidad y motivación mínimos, pues (i) no justifica cómo la emisión del poder contribuye a generar peligro procesal, (ii) la emisión del poder es anterior a la resolución que rechaza el pedido de modificar la comparecencia, (iii) Nadine regresa al país antes del término establecido por la resolución que rechaza modificar el pedido de comparecencia.

Así también, el TC, refiriéndose a la argumentación del Juez y de la Sala respecto al comportamiento de haber falseado su firma gráfica, señala que tales instancias jurisdiccionales no justifican por qué tal comportamiento amerita una medida cautelar tan gravosa como la prisión preventiva.

Finalmente, el TC se ha pronunciado sobre la supuesta pertenencia de los investigados a una organización criminal como argumento para justificar el peligro procesal. Al respecto, señala que la pertenencia a una organización criminal es un criterio punitivo que no puede soslayar la exigencia de probar la peligrosidad procesal, ni justificar en sí misma la prisión preventiva; de ser así, ya nada diferenciaría a la prisión preventiva de la posterior a la condena, pues la naturaleza de la prisión preventiva se sostiene sobre la peligrosidad procesal y la presunción de inocencia. En consecuencia, si la sola evidencia de pertenencia a una organización criminal no es suficiente para justificar la prisión preventiva, dado que se han calificado de inconstitucionales las demás razones esgrimidas por el juez y la Sala, entonces tampoco esta evidencia puede justificar la prisión preventiva a la ex pareja presidencial.

4. Conclusiones

Según el Magistrado Blume, la sentencia del Tribunal Constitucional, si bien no establece un precedente vinculante, resalta una serie de parámetros que se deberán de tomar en cuenta respecto a la figura de la prisión preventiva.

Es claro que la prisión preventiva dictada por el juez Concepción Carhuancho y confirmada por la Sala no cumple con los requisitos que requiere esta figura, por lo que la sentencia favorable a la ex pareja presidencial, está plenamente justificada. 

Una medida cautelar pertinente implica observar los principios de razonabilidad y proporcionalidad, así como estar motivada en la medida que gravosa sea con los derechos del acusado. En ese sentido, la medida más idónea para el caso concreto se puede hallar entre la comparecencia simple y la restrictiva, las mismas que igual que la prisión preventiva deben ser debidamente motivadas.

[1] César Landa Arroyo. (2009). Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Palestra.

[2]   Encuentra el pedido de prisión preventiva aquí: goo.gl/xbc37C

Imagen obtenida de: goo.gl/HKVxNc