Neoconstitucionalismo: ¿el único camino viable?

738
0
Compartir

Por Rubí Prado Sánchez*

  • Introducción

En el debate jurídico actual se está poniendo en tela de juicio la victoria que tuvo el iuspositivismo desde su aparición en el siglo XVIII sobre el iusnaturalismo para explicar la naturaleza del derecho[1]Pero ¿qué exactamente exacerbó el sentimiento duda? La respuesta es clara: el neoconstitucionalismo.

El neoconstitucionalismo tiene un origen claro en la tesis doctoral de Susanna Pozzolo cuya intención era darle nombre a un conjunto de ideas comunes que buscan explicar el Derecho, y con las cuales ella no necesariamente concuerda. Según la doctora Pozzolo, el neoconstitucionalismo es una corriente de pensamiento que se puede encontrar en los trabajos de Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky y, solo en parte, Carlos S. Nino[2].

Sin embargo, la expresión llega a abarcar un inventario de pensamientos tan diversos entre sí que es posible sostener, e incluso algunos autores lo han hecho, la existencia  de “neoconstitucionalismos”[3]. Dentro de esta línea de pensamiento, se encuentra Comanducci quien sostiene que el neoconstitucionalismo, al igual que el positivismo según la tesis de Bobbio[4], puede dividirse en teórico, metodológico e ideológico[5]Por otro lado, también está presente la tesis de Giovanni Battista Ratti según la cual el neoconstitucionalismo posee cinco “objetos”: una forma de estado, una política de activismo judicial, una reconstrucción teórica de los sistemas jurídicos contemporáneos, una metodología jurídica y una forma de adhesión ideológica al derecho[6].

A pesar de toda esta lista de lo que podría esbozar el neoconstitucionalismo, la tesis central de esta corriente consiste en retomar la conexión necesaria entre el derecho y la moral[7] que surge, según ella, por la insuficiencia del positivismo para explicar el fenómeno del constitucionalismo.

 

El constitucionalismo, igual que el neoconstitucionalismo, llega a ser un término muy vago. No obstante, existe un núcleo central muy reconocible que consiste primordialmente en cierto modo de limitar el poder político y de articular técnicas jurídicas que hagan posible este fin, vinculados con la tutela efectiva de los derechos fundamentales.

En efecto, el profesor Juan Carlos Bayón señala tres rasgos esenciales del constitucionalismo: (i) los derechos fundamentales, (ii) la rigidez de la constitución y (iii) la jurisdicción constitucional[8]

  • Iuspositivismo vs. neoconstitucionalismo

Ahora, cabe preguntarse ¿El iuspositivismo realmente está incapacitado de dar cuenta de estos tres rasgos satisfactoriamente? ¿Será el neoconstitucionalismo el único camino viable para explicar el Estado constitucional actual?

La respuesta a estas interrogantes pueden articularse de diferentes maneras. Así, algunos autores, sin simpatizar necesariamente con el neoconstitucionalismo, han sostenido la idea que el iuspositivismo debe reformarse e, inclusive, desaparecer. Un claro ejemplo de lo último, lo encontramos en autores como Zagrebelsky, quien sostiene que el positivismo jurídico, al igual que algunas grandes concepciones jurídicas, perdura en el tiempo a pesar de haber “perdido su razón de ser a causa del cambio de las circunstancias que originariamente la habían justificado”[9]. Por otro lado, tenemos a Moreso quien sostiene la necesidad de proporcionar una nueva forma de positivismo “apta para ofrecer una versión plausible de los ordenamientos jurídicos de las democracias constitucionales [ … ] para enfrentarse al indudable hecho de que las constituciones de dichos ordenamientos jurídicos incluyen constantes remisiones a estándares morales”[10].

Esta especie de presión impuesta al iuspositivismo ha llevado a que este ahora sea concebido de dos maneras: iuspositivismo excluyente y iuspositivismo incluyente. El positivismo excluyente sostiene que la conexión derecho-moral es inexistente, mientras que el positivismo incluyente afirma que si bien dicha conexión no es necesaria tampoco es inexistente sino contingente. Para García Figueroa, de los pocos que se llama a sí mismo neoconstitucionalista, esta bifurcación es una especie de “manotazo de ahogado” del positivismo para seguir vigente a pesar de su evidente incompatibilidad con el modelo constitucional actual[11].

Considerando la crítica anterior, el objetivo del presente artículo será comprobar si efectivamente el neoconstitucionalismo es la mejor manera, si es que no la única, de explicar satisfactoriamente el fenómeno del constitucionalismo como dicha teoría sostiene.

  • Análisis al neoconstitucionalismo

A efectos metodológicos, dividiré esta sección en las tres características esenciales del constitucionalismo para así señalar qué sostiene el neoconstitucionalismo respecto a ellos. Esta separación se realiza sin perjuicio de que estos factores estén estrechamente relacionados.

  • Derechos fundamentales y jurisdicción constitucional

La razón por la cual he decidido unir estos dos elementos es porque, según mi punto de vista, se encuentran íntimamente relacionados y juntos harán depender el nivel de rigidez constitucional de forma indirectamente proporcional.

La constitucionalización de los Estados, entendida esta como la implementación de una Constitución[12] llevó a que los derechos fundamentales se encuentren en un documento normativo único llamado Constitución. Para la protección de estos derechos se concibe ciertos mecanismos entre los cuales se incluyen la rigidez constitucional y la jurisdicción constitucional.  

La jurisdicción constitucional será la encargada de velar por el cumplimiento y protección de la constitución. Partiendo de este enunciado, surgen algunos problemas prácticos; entre ellos el cómo los aplicadores jurídicos van a interpretar la constitución, siendo este un texto caracterizado por enunciados notoriamente abiertos, sin violar lo establecido por el poder legislativo.

Es así que el neoconstitucionalismo, respecto al versus entre la objeción democrática y los mecanismos contramayoritarios, apuesta por el segundo dándole mayor poder al juez constitucional para interpretar los enunciados constitucionales, llegando incluso al extremo de la sobreinterpretación basada, y he aquí la relación derecho-moral, en la moral “objetiva”, que termina siendo la moral subjetiva del aplicador.

Esta remisión a la moral, que es la tesis central del neoconstitucionalismo, conlleva la visión neoconstitucionalista de la constitución como un puente derecho-moral sosteniendo así que la razón de obediencia del derecho no es el que este sea dictado por una autoridad sino que este tenga un contenido moral.

Es en este panorama que nos encontramos con un juez “sin cadenas” que puede interpretar la constitución como mejor le parezca con el objetivo de resolver un caso concreto. Sin lugar a dudas, este activismo judicial conlleva una acentuada inseguridad jurídica pues no se sabe qué podría ser sancionable según la moral del juez y, en todo caso, todo podría serlo.

Para resolver este grave problema, el neoconstitucionalismo tiene que encontrar la manera de equilibrar el activismo judicial que plantea y un nivel aceptable de inseguridad jurídica para así no llegar a excesos.

  • Rigidez constitucional

La rigidez constitucional consiste en establecer un mecanismo más complicado que el ordinario para derogar o modificar la constitución.

En relación con el punto anterior, los derechos fundamentales y jurisdicción constitucional, los neoconstitucionalistas poseen un concepto de una constitución dúctil. Lo cual no se entiende del todo cómo se podría compatibilizar estos dos puntos, ser dúctil y rígido a la vez. Probablemente esto se deba al concepto de constitución que ellos tienen (constitución como puente derecho-moral) donde, al fin de cuentas, la moral será el factor determinante.

Para dar un ejemplo claro de los extremos a los que una concepción neoconstitucionalista puede llegar, citaremos un caso de la jurisprudencia peruana. Este es el caso del expediente N.º 4853-2004-PA/TC donde el Tribunal Constitucional señala que el artículo 202 inciso 2 de la Constitución Política del Perú al momento de estipular textualmente: “Corresponde al Tribunal Constitucional  conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento” lo que en realidad quiere expresar con “resoluciones denegatorias” es “resoluciones estimatorias”.

El Tribunal Constitucional al momento de proceder de esta forma lo que hace es romper con el carácter de cosa juzgada y volver casi nula una esperanza de seguridad jurídica.

Es en este caso de “amparo contra amparo” donde se hace palpable la relación indirectamente proporcional entre activismo judicial y rigidez constitucional: mientras más poder tenga el aplicador para interpretar la Constitución, menos rigidez tendrá esta.

  • Conclusiones

Es evidente que una teoría del Derecho como la del neoconstitucionalismo acarrea un sinfín de problemas prácticos ya que hace posible la vulneración de ciertos límites jurídicos que, en realidad, tienen el objetivo de salvaguardar los derechos de los ciudadanos los cuales, sin estos límites, quedarían a la voluntad de un juez que no necesariamente será un “good man”[13] aunque le atribuyan la imagen de uno.

Nadie negará la existencia de jueces con buen criterio, no obstante, tomar el riesgo de atribuirles competencias como la modificación de la constitución, la inobservancia de disposiciones constitucionales por su “falta de moralidad” o la creación de derecho; que incluso atentan con la división de poderes (funciones),  no es el camino idóneo para llegar a un buen funcionamiento del ordenamiento jurídico.

En síntesis, el neoconstitucionalismo no es el camino más adecuado para abordar el fenómeno del constitucionalismo. Este “paradigma” no parece ser más que una especie de “Frankenstein” elaborado con distintas teorías y que, a fin de cuentas, solo trae más problemas que soluciones.

Comprobar si el iuspositivismo es un camino con más ventajas que desventajas implica un mayor análisis y, por lo tanto, por la brevedad, queda para objeto de otro artículo.

 


Imagen obtenida de: https://bit.ly/30ZSoST

*Estudiante de tercer año de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro principal en el Taller de Derecho Constitucional de la misma casa de estudios.

[1] De la fuerte influencia del iuspositivismo pueden dar cuenta las siguientes obras: AUSTIN, John,The province of jurisprudence determinated. London, John Murray, 1832; ROSS, Alf, On law and justice, Berkeley, University of California Press, 1959; KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho. Traducción de Roberto Vernengo, México, Porrúa, 2005 (1960); HART, H.L.A. The concept of law, Oxford, Oxford University Press, 1961.

[2] POZZOLO, Susanna. “Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional”. Traducción De José M. Vilajosana. En: Doxa, N° 21-II, 1998, p. 339.

[3] PRIETO, Luis. “Neoconstitucionalismos (Un catálogo de problemas y argumentos)”, en varios autores, Tendencias actuales del Estado constitucional contemporáneo, tomo v, Neoconstitucionalismo y argumentación jurídica. Constitucionalismo y principio de proporcionalidad, Ara Ed., Lima 2013.; VIGO, Rodolfo. “¿Dos o tres neoconstitucionalismos?”, en Ex legibus, no 1, octubre 2014; ATIENZA,Manuel. “Ni positivismo jurídico ni neoconstitucionalismo: una defensa del constitucionalismo postpositivista”. En: Observatório da Jurisdição Constitucional, Ano 7, no. 2, jul./dez. 2014.

[4] Consultar: BOBBIO, Norberto. “El problema del positivismo jurídico”. México D.F., Fontamara, 1991. Traducción de Ernesto Garzón Valdés.

[5] Véase: COMANDUCCI, Paolo. “Formas de (neo)constitucionalismo: Un análisis metateórico”. Traducción de Miguel Carbonell. En: Isonomía, N° 16, 2002.

[6] RATTI, Giovanni Battista. “Neoconstitucionalismo negativo y neoconstitucionalismo positivo”. En: Ius Humani. Revista de Derecho, Vol. 4, 2014-2015, p. 230.

[7] Al respecto puede consultarse: VÁZQUEZ, Rodolfo (compilador). “Derecho y moral». Barcelona, Gedisa, 1998.

[8] BAYÓN, Juan Carlos. “Democracia y Derechos: Problemas de fundamentación del constitucionalismo”. En: CARBONELL, Miguel, GARCÍA JARAMILLO, Leonardo (editores). El canon neoconstitucional. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, pp. 3-4.

[9] ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid, Trotta, 1995, p. 41.

[10] MORESO, José. “En defensa del positivismo jurídico inclusivo” En: NAVARRO, Pablo; REDONDO, María. La relevancia del Derecho. Ensayos de filosofía jurídica, moral y política. Barcelona, Gedisa, 2002, p. 93.

[11] Al respecto puede consultarse: GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Criaturas de la moralidad. Madrid, Trotta, 2010.

[12] Conviene precisar que Guastini distingue varias características de un ordenamiento jurídico “constitucionalizado”. A efectos de este trabajo, únicamente tomaremos la implementación de la Constitución. Cfr. GUASTINI, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. Traducción de Miguel Carbonell. México, Fontamara, 2001, pp. 153-183.

[13] Un Derecho construido bajo la perspectiva del juez “bad man” sería más adecuado puesto que, un derecho como el que plantea el neoconstitucionalismo solo funciona si es que nos encontramos en un mundo perfecto repleto de jueces con buen criterio.  No obstante, como observamos en la realidad, la práctica judicial está muchas veces pervertida por la corrupción y la “argolla” donde los únicos beneficiados serán los jueces y no los ciudadanos.

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here