Una concepción garantista de la justicia: a propósito de la teoría de Luigi Ferrajoli

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Por Rodrigo Mariano Arias Vélez*

  • Introducción:

Dentro del constitucionalismo moderno, existen dos corrientes que representan el centro del debate en el ámbito de la justicia constitucional, estas son el neo constitucionalismo y el garantismo, el cual surge como una propuesta teórica específica y con rasgos característicos propios; el neo constitucionalismo, en cambio es una noción creada por los miembros de una escuela de pensamiento para dar nombre y agrupar la obra de un conjunto de teóricos[1].

El llamado neo constitucionalismo, constitucionalismo principalista o argumentativo tiene como característica principal la concepción anti-iuspositivista, ya que supone una superación del iuspositivismo pues los principales autores que se podrían señalar dentro del mencionado grupo como Ronald Dworkin o Robert Alexy  conciben a las disposiciones constitucionales como principios de justicia de carácter ético-político así esto aparentemente desvirtuaría la principal tesis positivista de la separación entre el derecho y la moral, además adoptan una distinción entre principios y reglas identificando a los principios como objeto de ponderación y argumentación y a las reglas como objeto de subsunción. 

A diferencia de este modelo, el garantismo se caracteriza por una fuerte normatividad regulativa de la constitución, es decir que los principios constitucionales se comportan como reglas debido a que implican la existencia o imponen la introducción de reglas consistentes en prohibiciones u obligaciones que son las respectivas garantías del cumplimiento de estos principios constitucionales y además supone un “perfeccionamiento” del positivismo jurídico pues en las normas constitucionales se positiviza el “deber ser” del Derecho y se introduce como criterio de validez objetiva[2].

Además, el garantismo no solamente es un modelo para la aplicación de justicia y sobre todo en la jurisdicción constitucional como el llamado neo constitucionalismo sino más bien este presenta tres dimensiones, pues se le puede entender como un modelo de sistema jurídico, como teoría del Derecho, y como filosofía y teoría política, estas equivalen a un proyecto normativo que debe realizarse a través de la construcción de garantías idóneas e instituciones de garantía , mediante leyes y políticas públicas[3].

  • Características del modelo garantista:

El modelo garantista presenta tres características principales que lo diferencian del modelo neo constitucionalista[4] los cuales son la tesis de la separación del derecho y la moral, el carácter rígidamente normativo y vinculante de las normas constitucionales y la distinción entre las normas y los hechos en la aplicación de justicia.

La primera de estas características es el rasgo más distintivo del positivismo jurídico y a su vez el que más ha sido criticado debido a que si se entiende a esta tesis como una negación total de la conexión de la moral con el derecho sería erróneo, pues toda norma sea cual sea su rango presenta un mínimo de contenido moral y valorativo por más “injustas” que puedan parecer debido a que mínimamente esta contiene valores que subjetivamente son correctos por lo menos para el legislador. Entonces, si se acepta que en el Derechos siempre hay un contenido mínimo de moralidad parecería insostenible la tesis de la separación, sin embargo lo que sostiene la tesis garantista es que la validez de una norma no se deriva de su grado de “justicia” ni la justicia de su juridicidad, sino más bien que su validez está sujeta a que sea coherente al contenido de la constitución, además de su forma de producción acorde con las normas procedimentales, ya que la misma constitución es el criterio de validez del ordenamiento jurídico y por su rango jerárquico superior no le son aplicables criterios de validez o invalidez sino solo de vigencia. Esto claramente se contrapone a la tesis de la injusticia extrema de Robert Alexy quien sostiene que “la validez legal se pierde una vez sea cruzado un umbral extremo”[5].

La segunda característica se refiere a la fuerte normatividad de las normas constitucionales pues los principios constitucionales y los derechos fundamentales en su mayoría se comportan como reglas por lo cual exigen la existencia de reglas que las garanticen así como una sujeción de las mismas a las normas formales de creación y al contenido sustancial de la constitución, debido a que su violación causa lagunas por omisión y antinomias por acción y estas lagunas deben ser colmadas por leyes adecuadas con un lenguaje legislativo y constitucional lo más preciso posible, así como las antinomias deben ser evitadas por el legislador; por su parte, la jurisdicción debe encargarse de señalar las lagunas y remover las antinomias. Esto debido a que casi todos los principios constitucionales se comportan como reglas por lo cual imponen deberes absolutos los cuales también consisten en reglas e imponen un sistema de límites y vínculos. Esto en contraposición con la tesis sostenida por el modelo neo constitucionalista, la cual identifica una fuerte distinción entre principios y reglas, afirmando que los primeros son normas que ordenan su realización en la “mayor medida de lo posible” en tanto las reglas solo pueden cumplirse o no en su totalidad. Así esta distinción “debilitaría” la normatividad de los principios dejando la posibilidad de su violación pues deja de lado el “deber ser” de las normas constitucionales pues solo toma en cuenta la aplicación legislativa o jurisdiccional.

La tercera característica del modelo garantista se da en la distinción entre las normas y los hechos esto debido a la excesiva ampliación de la ponderación en el ámbito jurisdiccional debido a que bajo el modelo neo constitucionalista se entiende a este como el mecanismo para resolver conflictos entre principios constitucionales por excelencia, lo cual presenta varios cuestionamientos, uno de los cuales señala que la ponderación no puede determinar que principios constitucionales se aplican o no sin incumplir la constitución. Además la ponderación no es un mecanismo exclusivo de los principios constitucionales sino también es aplicable a las reglas y estas al igual que los principios tienen el mismo “peso” y son siempre las misma, así Ferrajoli afirma: “«…» debemos preguntarnos si quizás, lo ponderado por los jueces en los casos concretos no son los principios, sino más bien, las circunstancias de hecho que en tales casos justifican su aplicación”[6].

  • Problemas de la jurisdicción:

Esta afirmación conlleva al gran problema que se da en la jurisdicción constitucional con la aplicación de la ponderación, pues bajo la pretensión de una decisión “justa” se extiende la potestad normativa e interpretativa de los jueces ya que se pueden ponderar principios constitucionales con principios supra-ordenados no expresados en la constitución, además de adquirir una potestad normativa indebida e ilegítima acorde con el principio de separación de poderes. Además, la aplicación de la ponderación no solo se traduce en esta potestad normativa, sino también en la excesiva discrecionalidad judicial derivada a su vez de la indeterminación de muchos principios constitucionales, los cuales deben ser   soslayados por el legislador; esto pone de manifiesto la estrecha relación existente entre la política y el Derecho, en especial para la correcta aplicación del modelo garantista.

Y este problema no solo se agota en la jurisdicción constitucional sino que también se extiende hacia la jurisdicción ordinaria debido a que como ya se mencionó anteriormente, la ponderación no es método exclusivo para los principios sino que se puede aplicar a las reglas o en todo caso a los hechos del caso concreto que justificarían su aplicación,  por ello la discrecionalidad de la jurisdicción constitucional es tanto como la de la ordinaria, y esto tiene relación directa con la discrecionalidad legislativa existente debido a la falta de disposiciones rígidas y precisas, es así que mientras mayor discrecionalidad legislativa exista mayor será la discrecionalidad judicial, esto a causa que el problema es el poder que se ejerce y su relación con el derecho dado que el poder sin límites adecuados genera abusos y arbitrariedades.

A su vez, estas arbitrariedades que son permitidas bajo el modelo ponderativo generan la pérdida de seguridad jurídica del Derecho, es decir que este sea seguro mediante claridad en sus enunciados y la anticipación de sus normas; por el Derecho, es decir que debe servir como instrumento de garantía de la seguridad y defensa de los derechos; y frente al Derecho, ya que el Estado solo puede ejercer los poderes previstos y no puede transgredir los derechos del particular que haya conquistado conforme a Derecho[7]y este debilitamiento de la seguridad jurídica generada por la arbitrariedad ya que cada caso puede ser resuelto de modo distinto, según las diferentes valoraciones del aplicador; lo cual atenta contra la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho dado que la seguridad jurídica es una garantía para el adecuado ejercicio de la libertad y la igualdad los cuales son los fines esenciales del Estado Constitucional de Derecho.

Si bien es cierto, el modelo garantista es una respuesta ante el problema de la discrecionalidad judicial pues entre sus principales valores esta la rígida sujeción a la ley por parte de los jueces, esto no significa que elimina la discrecionalidad judicial, ya que resulta imposible negar la posibilidad de los jueces en tener opiniones y juicios valorativos o que tengan que tomar decisiones en el proceso de cognición. Lo que se busca es reducir los márgenes de su actividad partiendo del presupuesto de la implementación de una legislación clara y rígida, los cuales son dos aspectos están íntimamente ligados y así lograr superar la llamada crisis de legalidad del derecho, es decir “el valor vinculante asociado a las reglas por los titulares de poderes públicos expresado en la ausencia o ineficacia de los controles, por tanto, en la variada y llamativa fenomenología de la ilegalidad del poder”[8].

Esta crisis de legalidad en el Derecho es un aspecto común y que existe hasta en las democracias más avanzadas, y que trae consigo un aspecto aún más problemático, pues se suele asociar la llamada discrecionalidad judicial con el creacionismo judicial, lo cual son aspectos que guardan cierta relación, pero no significa que el creacionismo sea una consecuencia de la discrecionalidad.

  • El creacionismo judicial:

Ante la mencionada crisis de legalidad mencionada anteriormente, en nuestro país se cuestionó severamente la legitimidad de los órganos jurisdiccionales a tal punto que algunos opinaban que deberían “democratizarse” al igual que los demás poderes del Estado, sin embargo; el principio de autoridad es incompatible con la función jurisdiccional, debido a que su fuente de legitimación es la verdad de sus motivaciones para emitir una sentencia ya que lo que opina la mayoría no necesariamente se condice con la verdad procesal, además hay aspectos que son de competencia de la jurisdicción que no pueden ni deben ser decididos por el principio de autoridad como por ejemplo los derechos fundamentales, los cuales no están sometidos a deliberación pues la sociedad no los concede, solo los reconoce y tiene el deber de defender y respetar.

Por su naturaleza, la actividad jurisdiccional es una labor cognitiva[9]

debido a que las sentencias, las cuales son producto de dicha actividad, son las únicas decisiones cuya validez jurídica se encuentra en la verdad de sus motivaciones, esto sin negar que existen espacios de discrecionalidad por parte de los jueces, sin embargo, esta actividad no puede tener otro fin más que la búsqueda de dicha verdad y no puede ser ajena a lo que la ley y la constitución establecen, de esta manera su legitimación seria tanto racional como legal.

Muchas veces esta discrecionalidad interpretativa que tienen los jueces suele confundirse con el creacionismo judicial, pues no se tiene clara la distinción entre derecho vigente y derecho viviente que plantea Ferrajoli el cual señala: 

“«…»llamamos derecho vigente al conjunto de los enunciados normativos producidos por el legislador y derecho viviente al conjunto de los significados normativos a estos asociados en la práctica jurídica, «…» podemos decir que el derecho vigente es (y debe ser) producido enteramente por el legislador, el derecho viviente es (no pudiendo no serlo) enteramente de producción jurisprudencial y, más generalmente, de producción operativa”[10].

Esta distinción expresa claramente el sentido y valor garantista de la separación de poderes pues el legislador no puede producir derecho viviente ni el juez puede producir derecho vigente, ya que debido al caos legislativo los espacios de discrecionalidad judicial son cada vez mayores como para alentarlos más permitiendo esta práctica.

Sin embargo, podemos evidenciar que en la práctica el creacionismo judicial existe y es una práctica que se está generalizando en los ordenamientos jurídicos y cabría preguntarnos si esto es compatible con los principios del Estado Constitucional de Derecho como la separación de poderes y la sujeción ante la ley. Esto es complicado porque en muchos casos es difícil diferenciar entre una interpretación argumentativa legítima y la creación ilegitima. 

Creo que es un consenso general que los jueces no crean ni pueden crear derecho ex nihilo[11] o en sentido fuerte, esto es que los jueces no pueden crear disposiciones, sin embargo si pueden interpretar las disposiciones existentes para abstraer normas. El problema surge cuando estas normas generadas producto de la interpretación la cual es una actividad cognitiva, hasta que supera los límites intrínsecos de la interpretación judicial los cuales son el texto literal de la disposición y la búsqueda de la verdad, y se transforma en creación judicial lo cual consiste en generar una norma que se aleje del contenido de la disposición, esto es lo que los creacionistas defienden. 

  • Conclusión:

Mi intención no es desconocer esta práctica, pero sí advertir de los posibles peligros que puede generar atribuirle tantos poderes al juez por ejemplo con las llamadas “clausulas abiertas” las cuales son disposiciones que “justifican” prácticamente cualquier acto creacionista que tenga cierto grado de racionalidad constituyendo lo que para mí sería una creación en sentido fuerte pues si bien expresamente no se crea una disposición, sino una norma, sin embargo dicha norma se abstrae de una disposición con tal grado de indeterminación que la producción de estas normas para efectos prácticos seria como una disposición no escrita. Esta tendencial práctica si sigue aumentando puede entrar en grave conflicto con el principio de separación de poderes y generar una crisis de legitimidad en los órganos jurisdiccionales, que ya de por si se ve afectada con la gran corrupción que vive nuestro sistema de justicia, por ello creo que es necesario plantearlo desde un aspecto subjetivo ya que esto no es teorizable y preguntarnos si tenemos jueces idóneos moralmente que puedan efectuar adecuadamente la actividad creacionista o si por el contrario esta es un arma de doble filo que en cualquier momento puede servir para legitimar la arbitrariedad y la injusticia.


Imagen obtenida de: https://bit.ly/2XTAEtA

Estudiante de tercer año de Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y miembro principal del Taller de Derecho Constitucional de dicha casa de estudios.

[1] SALAZAR, P. (2015), Garantismo y Neo constitucionalismo frente a frente: algunas claves para su distincion. Mexico D.F.: Universidad Autonoma de Mexico. pág. 578

[2] FERRAJOLI, L. (2011). Constitucionalismo Principalista y Constitucionalismo Garantista. Doxa. pág. 21

[3] FERRAJOLI, L. (2011). Constitucionalismo Principalista y Constitucionalismo Garantista. Doxa. pág. 26

[4] Véase: AGUILERA, R., & LOPEZ, R. (s.f.). Los Derechos Fundamentales en la teoría jurídica garantista de Luigi Ferrajoli. Obtenido de: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2977/4.pdf

[5] ALEXY, R. (2011). Algunas reflexiones en torno como a como mi pensamiento ha ido desarrollándose a lo largo de los años. Lima: Palestra. pág. 75

[6] FERRAJOLI, L. (2011). Constitucionalismo Principalista y Constitucionalismo Garantista. Doxa. pág. 47

[7] Consultar: ÁVILA, H. (2012). Teoría de la seguridad jurídica. Buenos Aires: Marcial Pons. pág. 221

[8] FERRAJOLI, L. (2010). Derechos y garantías: La ley del más débil. (7° ed.). Madrid: Trotta. Pág. 15

[9] Muchos autores manejan una idea equivoca de cognición entendiéndola como una actividad puramente descriptiva, sin atender que esta también implica elecciones y decisiones por parte del juez que deben ser racionalmente argumentadas.

[10] FERRAJOLI, L. (2019). Critica al creacionismo judicial. En Justicia y Proceso en el siglo XXI. Lima: Palestra. pág. 731

[11] Se refiere a crear derecho “de la nada”

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