¿Será tasa o no será tasa? He ahí el dilema

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En los últimos años, el Estado se ha encargado de reforzar sus programas sociales (Pensión 65, Seguro Integral de Salud, Qali Warma, etc.), incrementar la construcción de obras públicas o mejorar las ya existentes, brindar apoyo económico para incentivar la educación entre personas con las capacidades necesarias pero sin los recursos económicos suficientes, subsidiar a ciertos empresarios (exportadores), todas tareas que implican importantes gastos.

Sin que este artículo esté destinado a validar o no la existencia de estos gastos, lo cierto es que cabe preguntarse de dónde sale el dinero para implementar todo lo anterior y no cabe más que responder que de nuestros bolsillos. Las personas que ya colaboramos con el pago de nuestros impuestos, aunque a regañadientes y sin sentir que ello sirve para algo, dejamos pasar otro tipo de cobros que el Estado ha creado y continuará haciéndolo para satisfacer todas las necesidades de un país como el nuestro.

En esa línea, una vía que ha encontrado el Estado para lograr la recaudación de ingresos y evitar disponer de partidas adicionales que incrementen el presupuesto público, es cobrar a los sujetos que usan y/o aprovechan bienes de dominio público.

Dentro de estos cobros se encuentran algunos que nos son muy familiares, como es el cobro por estacionamiento vehicular. Pero también otros que no son tan familiares, como el derecho por uso del espectro radioeléctrico, el derecho de uso de aguas, el derecho de vigencia por autorización de uso de área acuática y franja costera, entre otros.

Sin perjuicio de que el Tribunal Fiscal ya se ha pronunciado sobre si alguno de los anteriores tiene naturaleza tributaria, en estas líneas queremos plantear –de manera general– criterios para determinar cuáles de estos conceptos, relacionados con el uso de bienes públicos, podrían estar sujetos a las garantías constitucionales (artículo 74 de la Carta Magna) y legales (Código Tributario y demás normas aplicables) de cualquier cobro de un concepto tributario.

Al respecto, la doctrina mayoritaria sostiene que los ingresos que obtiene el Estado por la utilización o aprovechamiento de un bien de dominio público califican como recursos financieros no tributarios [1] . No obstante, nuestro legislador ha decidido recoger como un supuesto de hecho generador del pago de un tributo al siguiente:

“NORMA II: ÁMBITO DE APLICACIÓN

Este Código rige las relaciones jurídicas originadas por los tributos. Para estos efectos, el término genérico tributo comprende:

(…)

c) Tasa: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente. No es tasa el pago que se recibe por un servicio de origen contractual. Las Tasas, entre otras, pueden ser:

(…)

2. Derechos: son tasas que se pagan por la prestación de un servicio administrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes públicos.” [2] (resaltado nuestro)

Como se puede apreciar, pese a lo que la doctrina señala, en nuestro país existe una subespecie tributaria denominada Derecho y categorizada dentro de la especie de Tasa (“Tasa-Derecho”). Por tanto, como operadores jurídicos, estamos en la necesidad de otorgarle la interpretación más adecuada a esta subespecie.

A efectos de lograr esta interpretación, consideramos que son dos los elementos que el operador jurídico debe tener en cuenta para determinar en qué supuestos se está ante una Tasa-Derecho. Dichos elementos son el “aprovechamiento”, que deberá llevar a cabo el contribuyente del tributo; y el “bien” sobre el cual recaerá aquél, que según la Norma II del Código Tributario es el “bien público”.

En cuanto a lo que debemos entender por “bien público”, es necesario tener en cuenta que es un concepto que no está regulado en la Constitución vigente, sino que estaba contenido en la Constitución Política de 1979, que calificaba como tal a aquel bien de dominio público destinado al uso público. En ese sentido, cuando la Norma II del Código Tributario hace referencia al “bien público” consideramos que debe interpretarse como bien de dominio público.

Con relación a lo que debemos entender por “aprovechamiento”, consideramos que lo que debe ser materia de evaluación es el uso al que está afecto el bien de dominio público. En efecto, los bienes de dominio público pueden estar sujetos a un “uso común” o a un “uso especial”. Por el primero, cualquier persona puede acceder al uso de estos bienes sin mayor autorización por parte del Estado para dicho fin, sin que ello implique la supresión del ius imperium del Estado para establecer normas generales sobre la forma de uso del bien, pues no debemos dejar de tener en cuenta que seguimos ante un bien de dominio público del cual el Estado es soberano. Así, el uso de este bien se fundamenta en nuestro derecho a la libertad individual.

Por el contrario, el uso especial de los bienes de dominio público será aquel al que puede accederse únicamente luego de que el Estado haya autorizado dicho uso, siendo necesario que la persona solicite el uso exclusivo de dicho bien para su propio beneficio. De esta forma, la persona voluntariamente recurre al Estado para afectar a un uso especial un bien de dominio público que excluya a los demás. Así, el uso de este bien de dominio público tendrá su fundamento en el derecho subjetivo otorgado por el Estado a su favor.

Por tanto, el aprovechamiento al que hace alusión la Norma II del Código Tributario no puede ser otro que el uso común de los bienes de dominio público, en los cuales el Estado por su ius imperium puede establecer el pago de una contribución (Tasa-Derecho), pues en el caso de los usos especiales del bien de dominio público es característica esencial la “voluntariedad”, eliminando de esta manera la posibilidad de que estemos ante un tributo.

La primera crítica a la interpretación propuesta es que el análisis carece de un paso esencial: definir si la tasa-derecho califica como un tributo. En efecto, deberíamos haber partido por analizar si este concepto, de manera general, calza dentro de la definición de tributo; lo cual nuestra legislación interna –convenientemente– ha omitido establecer.

Sobre la definición del tributo, el Tribunal Fiscal ha dispuesto en la Resolución No. 8728-5-2001 lo siguiente:

“Ante la ausencia de una definición de tributo en el Código Tributario, cabe acudir a la que recoge la doctrina, quien considera como toda contraprestación en dinero que el Estado exige en ejercicio de la potestad tributaria, para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines, de lo que se advierte que constituye un elemento esencial del tributo la coacción, es decir, la facultad de compeler al pago de la prestación requerida en ejercicio de la facultad de imperio, la que se manifiesta especialmente en la prescindencia de la voluntad del obligado en cuanto a la creación del tributo que le será exigible”.

De lo anterior se desprende que, para el Tribunal Fiscal, existen hasta cinco elementos que permiten definir qué es un tributo:

(i) es una contraprestación en dinero,

(ii) tiene por finalidad cumplir con los fines del Estado,

(iii) su imposición y cobro son coactivos,

(iv) la facultad de crear y obligar el pago recae en el imperio del Estado, y

(v) para su creación, se prescinde de la voluntad del obligado.

Por tanto, cabe preguntarnos si en el supuesto de que un administrado realice un pago al Estado por el uso común de bienes de dominio público, entre ellos la Tasa-Derecho, podríamos estar ante un concepto tributario. Ello porque pareciera que no es tan cierto que no hay voluntad del obligado, o que su imposición sea una real muestra de coacción del Estado.

Como señalamos anteriormente, la doctrina mayoritaria califica al pago por el uso de bienes de dominio público como un concepto no tributario; por lo tanto, o la Tasa-Derecho es un verdadero tributo que se presenta en determinados supuestos (uso común de bienes de dominio público), o es un concepto administrativo que nuestro legislador ha decido otorgarle las garantías constitucionales y legales de las que gozan los tributos. Sigue abierta la controversia.


[1] Al respecto, véase: Villegas B. Héctor. Curso de Finanzas, derecho financiero y tributario. Novena Edición. Buenos Aires: Depalma, 2005, p. 173; Aguallo Áviles, Angel. Un criterio jurídico para delimitar tasas y precios: la dicotomía prestación espontánea – prestación impuesta. En: Tasas y Precios Públicos en el ordenamiento jurídico español. Madrid: Marcial Pons, 1991, p. 156; Plazas Vega, Mauricio A. Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tributario. Tomo II. Segunda Edición. Bogotá: Temis, 2005, p. 188.

[2] Extracto de la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario, cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado por el Decreto Supremo No. 133-2013-EF.


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