¿En qué consiste el Sándwich doble irlandés-holandés como mecanismo de elusión tributaria? | Sonia Miranda

¿En qué consiste el denominado Sándwich doble irlandés-holandés? ¿Qué es la elusión tributaria y cuál es su relación el fraude a la ley? Sonia Miranda, Consultora y Asesora Tributaria del Grupo Consultores Fiscales Perú, responde al respecto.

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SUMARIO:

I Introducción.- II Bases Teóricas.- 1.Sándwich doble Irlandés-Holandés 2.Elusión Fiscal 3.Fraude a la Ley 4.Conclusiones .- 5 .Bibliografía

 

I.- INTRODUCCIÓN

El tema de la elusión tributaria es un tema mundial. Ya las grandes empresas tecnológicas han estado implicadas en casos de elusión tributaria y el Perú no es la excepción, motivo por el cual la OCDE[1] ha puesto en marcha un ambicioso plan de acción para combatir la erosión de bases imponibles y traslado de beneficios (conocido como BEPS, por sus siglas en inglés). El Plan BEPS[2] busca modernizar el sistema tributario internacional y ponerlo a tono con el mundo globalizado de hoy, poniendo un especial énfasis en el combate contra la planificación fiscal agresiva por parte de las grandes empresas multinacionales. Sin embargo aún no vemos resultados, debido a la falta de concertación entre sus países miembros. En la elusión tributaria se estaría evitando que nazca el hecho imponible y por lo tanto no hay nacimiento de la obligación tributaria, así nació la modalidad de elusión tributaria denominada el sándwich irlandés-holandés, materia de nuestro presente artículo.

 

II.- BASES TEÓRICAS

1.- Sándwich doble irlandés-holandés

Esta estrategia de elusión fiscal se llama doble irlandés con sándwich holandés, y está siendo utilizada por Google, Apple, Microsoft y Facebook. Se ha puesto bajo escrutinio en los últimos años y los cambios de las leyes internacionales podrían cambiar la forma de la estrategia de elusión de impuestos que está ahorrando a las empresas estadounidenses billones de dólares. (Ico Services, 2018)

Hay una línea muy fina entre la evasión y la elusión de impuestos, y aunque hay consecuencias importantes para la evasión de impuestos, las técnicas inteligentes de elusión de impuestos pueden ser utilizadas para evitar legalmente la pérdida de grandes cantidades de dinero en impuestos pagados a la Hacienda Pública.

El doble irlandés con sándwich holandés suena como una comida sofisticada, pero en realidad es una estrategia fiscal que obtiene ventajas combinando filiales[3] irlandesas y holandesas.

Básicamente, las empresas estadounidenses pueden utilizar estas filiales para transferir dinero a jurisdicciones fiscales y entornos favorables que se presten a la reducción de impuestos. En muchos casos, los impuestos pueden incluso suprimirse con esta estrategia. Al enviar los beneficios a través de una primera empresa irlandesa, después a una empresa holandesa, y posteriormente a una segunda empresa irlandesa que trabaja desde un paraíso fiscal[4], la carga fiscal puede reducirse o incluso eliminarse sin perjudicar a los beneficios.

El “Double Irish-Dutch Sandwich”[5], constituye un ejemplo de planificación fiscal agresiva[6] (Figura N°2), que se aprovecha de lagunas existentes la legislación fiscal de países europeos, para desviar sus beneficios a jurisdicciones de nula tributación, a menudo mediante la manipulación de los precios de transferencia de los intangibles. La estructura se hizo conocida a raíz del caso Google, que, consiguió gracias a ella que sus beneficios generados fuera de EEUU tributasen a un tipo de gravamen efectivo del 2,4% en el 2009, desviando estos beneficios a las Bermudas a través de sociedades intermediarias ubicadas en Irlanda y los Países Bajos (UNCTAD, 2015, p.192). (Charlín, 2017)

1.1.- Cómo funciona un doble irlandés con sándwich holandés

Una estructura doble irlandés ocurre cuando una corporación nacional estadounidense crea dos filiales irlandesas. La primera es una filial irlandesa con arreglo a la legislación irlandesa, pero que se gestiona en un país con bajos impuestos. La legislación irlandesa tiende a determinar la residencia fiscal en función del país en el que se gestiona la empresa, y ahí es donde comienza esta singular dinámica. Esta primera empresa irlandesa es tratada por el sistema fiscal estadounidense como una empresa irlandesa, y no se le aplica ningún impuesto bajo la ley irlandesa.

Después, hay una segunda empresa propiedad de la primera. Esta segunda empresa se gestiona exclusivamente en Irlanda, y los pagos de esta a la primera se contabilizan como royalties (regalías), por el uso de la propiedad intelectual de la primera empresa en Irlanda. La segunda empresa deduce los pagos de royalty que hizo como un gasto comercial. Cualquier ingreso que quede al final de la segunda empresa está sujeto a impuestos. La primera empresa estaría normalmente ubicada en algún lugar sin impuestos, como las Islas Caimán.

De vuelta en Estados Unidos, la segunda empresa es tratada como una entidad no reconocida a efectos fiscales, y ambas empresas son tratadas como empresas irlandesas.

Ahora añadimos el componente holandés. Holanda tiene impuestos mínimos sobre los pagos de royalty al exterior, pero cualquier país de la UE[7] podría ser utilizado. Esta empresa se añade para evitar la retención de impuestos mediante la concesión de licencias sobre la propiedad intelectual de la primera empresa y, a continuación, la tercera empresa sub-licencia a la segunda empresa. La empresa holandesa es tratada como una entidad no reconocida, y los pagos de royalty entre la segunda empresa y la empresa holandesa no tienen retenciones fiscales en Irlanda, los pagos realizados entre países de la UE no están sujetos a impuestos. (Ico Services, 2018) Seguiremos el siguiente gráfico: (Figura N°1)

Fuente; (Ico Services, 2018)

(Figura N°2).- El doble sándwich irlandés- holandés

Fuente: (Charlín, 2017)

El esquema funcionaba del siguiente modo (UNCTAD, 2015, p.195): – En primer lugar, se transfieren derechos de propiedad intelectual desde la matriz estadounidense (jurisdicción con tipo de gravamen alto) a una filial constituida en Irlanda pero residente en un lugar de baja tributación (como las Bermudas). Dicha transferencia se hace normalmente bajo un acuerdo para compartir los gastos de I+D[8] (cost sharing agreement[9]), cuando la propiedad intelectual aún no está completamente desarrollada y tiene un valor bajo, lo que permite que el precio sea fácilmente manipulable.

La filial irlandesa (residente en las Bermudas) concede a otra sociedad irlandesa (constituida y residente en Irlanda) las licencias de propiedad intelectual, siendo esta última la que las explota y obtiene muchos beneficios. – La sociedad irlandesa paga altos royalties (fiscalmente deducibles) por el uso de las licencias a la sociedad residente en las Bermudas. De esta manera, consigue trasladar la mayoría de los beneficios a las Bermudas, erosionando la base imponible irlandesa. – Además, la sociedad residente en Irlanda no paga los royalties a la filial residente en las Bermudas directamente, sino que lo hace a través de una Special Purpose Entity[10] radicada en los Países Bajos. Esta sociedad, carente de actividad sustancial, hace de intermediaria para eludir el Dividend Withholding Tax[11] (20%) que Irlanda gravaría por los pagos de royalties[12] a las Bermudas. Así, se evitan todos los impuestos por el pago de royalties, ya que la Directiva europea de intereses y royalties lo impide entre países europeos, y los Países Bajos no aplican este impuesto con independencia de la residencia fiscal de la receptora. – La filial constituida en Irlanda y residente en las Bermudas no está sujeta al impuesto de sociedades irlandés, pero tampoco tributa en las Bermudas, al ser una jurisdicción de nula tributación. De esa forma, las rentas únicamente tributarían en el caso de que fueran repatriadas a EEUU por el impuesto de sociedades estadounidense y, por este motivo, en su mayor parte se quedan retenidas en la filial irlandesa, que acumula grandes bolsas de efectivo. – La legislación estadounidense califica tanto a la sociedad irlandesa como a la holandesa interpuesta como “check-the-box entities”, es decir, entidades transparentes a efectos fiscales que, por tanto, no son objeto de ninguna inspección fiscal.

El resultado final de la aplicación del esquema es que las rentas no tributan por ningún impuesto en ningún país.

 

  • La competitividad del tipo impositivo de Irlanda.

Irlanda tiene un tipo impositivo general del impuesto de sociedades muy competitivo (12,5%), el segundo más bajo de la UE en 2016, por detrás de Bulgaria (10%) y al mismo nivel que Chipre (Eurostat). (Charlín, 2017). Motivo por el cual han dado motivación a la aplicación de los esquemas elusivos citados. Fuente: (Charlín, 2017)

2.- Elusión Fiscal

Básicamente la Norma Antielusiva busca contrarrestar la Elusión fiscal o Tributaria, siendo está cualquier acción, en principio por vías legales, que persigue evitar o minimizar el pago de impuestos, es menester señalar la definición de Wilhelm Kruse, Heinrich[13] citado por Oscar Sánchez; el cual sostiene que la elusión fiscal se traduce en una ahorro de impuestos, pero caracterizado por la violación indirecta de normas, institutos y procedimientos. Siendo la elusión tributaria una conducta dolosa tendiente a evitar el nacimiento de la obligación tributaria; el elusor se vale de diversas figuras anómalas como el fraude a la ley, el abuso del derecho, la simulación y de cualquier otro medio ilícito que no constituya infracción o delito.”

3.- . Fraude a la Ley

Sí se aplica Elusión Tributaria entonces nos encontramos frente al Fraude a la Ley, definiéndose esta como

“el comportamiento consistente en la realización de un determinado acto o negocio jurídico que sin embargo se oculta bajo la apariencia de un hecho imponible diferente al que correspondería según su naturaleza, siéndole de aplicación como consecuencia de ello otra norma distinta, consiguiendo así un menor gravamen de los que hubiera resultado por aplicación de la norma defraudada. La figura del fraude presupone una dualidad de normas jurídicas tributarias: una, la norma defraudada, que es la que debía aplicarse al negocio verdaderamente realizado y que no es de aplicación por esa ocultación del hecho imponible, y dos, la llamada norma de cobertura que es la que realmente se aplica y que lleva, bien a un menor gravamen o bien a lograr la neutralización total del impuesto.

Como podemos observar, el Fraude a la ley resiente el ordenamiento jurídico como sistema, pues utiliza fragmentariamente determinadas normas en perjuicio de otras. Nótese sin embargo que en el Fraus Legis[14], no estamos ante una abierta violación a la ley tributaria, sino de un medio para evitarla.” (Sanchez, s/a)

4 . Conclusiones

El doble irlandés con sándwich holandés es una poderosa estrategia fiscal que resulta muy beneficiosa para las empresas que la utilizan. En 2015, el ministro de finanzas irlandés resolvió estos vacíos legales, pero las empresas que ya tenían derechos adquiridos pueden seguir utilizando esta estrategia hasta 2020. A pesar de todo, las corporaciones siempre encontrarán vacíos legales para proteger sus activos, quizás con una estrategia con otro nombre sofisticado diferente, pero con el mismo propósito. (Ico Services, 2018) 

  

 

5. Bibliografía

Charlín, F. (s/d de s/m de 2017). La competitividad fiscal. La Coruña, La Coruña, España. Recuperado el 04 de mayo de 2019, de https://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/20298/CharlinMenendez_Francisco_TFG_2017.pdf?sequence=2&isAllowed=y

Ico Services. (5 de Julio de 2018). Ico Services. Recuperado el 4 de mayo de 2019, de Ico Services: https://medium.com/@icoservices/estrategia-de-protecci%C3%B3n-de-activos-doble-irland%C3%A9s-con-s%C3%A1ndwich-holand%C3%A9s-5e49fc8fd44

Navarro, J. (13 de Febrero de 2019). Planificación fiscal agresiva. Lima, Lima, Perú.

Sanchez, O. (s/a). La Elusión de la Norma Tributaria. Lima, Lima, Perú.


[1] Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico

[2] «Base Erosion and Profit Shifting», en español «Erosión de la base imponible y traslado de beneficios»

[3] Cuando una entidad se encuentra bajo control de otra, se la denomina filial. La empresa principal se encarga de controlar y dirigir a la filial a través de un órgano de administración. Un grupo empresario, en este marco, puede estar formado por la compañía madre y sus filiales. Más allá de esta relación, es importante tener en cuenta que las filiales son entes separados, que incluso tributan aparte.

Muchas veces una compañía cuenta con una filial a partir de una adquisición. Con este tipo de operaciones, la empresa comprada se transforma en la filial de la compañía que concretó la compra. (Definición.De, s/a)

[4] Territorio cuyo régimen tributario es especialmente favorable a los no residentes. Por lo tanto, muchos ciudadanos y empresas se domicilian en dicho territorio con fines legales, aún cuando no vivan allí. (Definición.De, s/a)

[5] Sándwich doble irlandés-holandés

[6] Consiste en reducir la deuda fiscal aprovechando aspectos técnicos de un sistema fiscal, o las contradicciones entre dos o más sistemas fiscales, es decir, organizar el pago de los impuestos usando los vacíos o inconsistencias entre las normas de distintos países. (Navarro, 2019)

[7] Unión Europea.

[8] Investigación + Desarrollo.

[9] Acuerdo de costo compartido.

[10] Entidad de propósito especial.

[11] Impuesto de retención de dividendos.

[12] Regalías.

[13] Wilhelm Kruse, Heinrich. “El Ahorro de impuestos, la elusión fiscal y la evasión, en “Tratado de Derecho Tributario”, edit. Themis S.A., Bogotá, 2001.

[14] Fraude a la Leyspo.

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