El plan BEPS de la OCDE como soft law y su incidencia en la tributación peruana

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I .- Antecedentes

Perú aspira a ser miembro pleno de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) en el año 2021.

Como bien sabemos, la OCDE ha puesto en marcha un ambicioso plan de acción para combatir la erosión de bases imponibles y transferencia de utilidades (conocido como BEPS, por sus siglas en inglés). El Plan BEPS[1] busca modernizar el sistema tributario internacional y ponerlo a tono con el mundo globalizado de hoy, poniendo un especial énfasis en el combate contra la planificación fiscal agresiva por parte de las grandes empresas multinacionales. Toda vez que Perú va a adecuar su legislación para cumplir con los estándares de la OCDE[2], deberá implementar necesariamente las recomendaciones del Plan BEPS. (EY, 2016).

Es necesario mencionar que en América sólo tres países son miembros de la OCDE, México, Chile y Colombia. Asimismo, ser parte de la OCDE es un aspecto positivo ya que permitirá tener políticas homogéneas a los países industrializados, sin embargo, no podemos cerrar los ojos y salirnos de nuestra realidad en concreto.

II Bases teóricas

1.- El plan BEPS de la OCDE

El plan BEPS consta de 15 directivas o acciones que tienen como objetivo disminuir la evasión tributaria y la elusión tributaria, las cuales mencionaremos para mayor entendimiento:

  • Acción 1: los desafíos de la economía digital para la tributación de las empresas multinacionales
  • Acción 2: neutralizar los efectos de los mecanismos híbridos.
  • Acción 3: diseñar normas de transparencia fiscal internacional eficaces.
  • Acción 4: limitación de la erosión de la base imponible por vía de deducciones de intereses y otros gastos financieros.
  • Acción 5: combatir las prácticas tributarias perniciosas, teniendo en cuenta la transparencia y la sustancia.
  • Acción 6: impedir la utilización abusiva de convenios para evitar la doble imposición.
  • Acción 7: impedir la elusión artificiosa del estatuto de establecimiento permanente.
  • Acciones 8, 9 y 10: alineando resultados de precios de transferencia y generación de valor.
  • Acción 11: evaluación y seguimiento de BEPS.
  • Acción 12: exigir a los contribuyentes que revelen sus mecanismos de planificación fiscal agresiva.
  • Acción 13: reexaminar la documentación sobre precios de transferencia.
  • Acción 14: hacer más efectivos los mecanismos de resolución de controversias.
  • Acción 15: desarrollar un instrumento multilateral que modifique los convenios bilaterales.

La aplicación de estas 15 acciones contrarrestará la erosión de la base imponible y traslado de beneficios.  Es necesario mencionar que este plan es motivado por los países de OCDE para contrarrestar la evasión y elusión tributaria, propias de los países miembro de la OCDE, sin embargo estas directrices no necesariamente impactan respecto a los fenómenos o males tributarios del Perú ya que nuestro país prima la informalidad y evasión tributaria siendo una gran necesidad  tener nuestro propio plan para disminuir la informalidad y evasión tributaria que son fenómenos de mayor relevancia sin dejar de lado la Elusión tributaria, es propicio interrogarnos si las 15 acciones del plan BEPS son reglamentaciones, leyes en estricto cumplimiento, haciendo hincapié que nuestra tributación prima el principio de legalidad y las acciones del plan BEPS no son leyes sin embargo ocupan una influencia significativa es donde entra a tañar el derecho blando o soft law que es materia de nuestro estudio.

2.- El soft law

El soft-law ( o legislación blanda ) la integran instrumentos que contienen reglas de conducta que no resultan jurídicamente obligatorias para sus destinatarios pero que están concebidos para desplegar efectos jurídicos tales como influenciar la conducta de los Estados miembros y no miembros

Del toro explica que un aspecto neurálgico a considerar del soft law es el hecho que aun a falta de mecanismos institucionales de control y cumplimiento, tales instrumentos de carácter internacional pueden producir efectos directos en el ámbito de legislaciones internas de países exógenos a los centros de producción de dichas reglas o directrices, aun cuando, este tipo de efectos terminen orillando aspectos constitucionales de los estados afectados que es importante prevenir. Pues al no estar incorporadas en los ordenamientos internos de modo formal no pueden tener fuerza ni efecto vinculante, ni la ley puede dársela por la vía indirecta de establecerlas como pautas interpretativas obligatorias como sin embargo se está dando en las legislaciones de Latinoamérica. (Sanchez, 2010)

3.- Fuentes del Derecho Tributario (Norma III del Código Tributario DS. 133-2013-EF)

En el caso peruano, este esquema legislativo rompe abiertamente el principio de legalidad, si consideramos que de conformidad con la Norma III del Código Tributario las únicas fuentes admitidas en el Derecho Tributario son las disposiciones constitucionales, las leyes tributarias y normas de rango equivalente, las leyes orgánicas o especiales que norman la creación de tributos regionales o municipales, los decretos supremos y las normas reglamentarias, la jurisprudencia, las resoluciones de carácter general emitidas por la Administración Tributaria, la doctrina jurídica y los tratados internacionales aprobados por el Congreso y ratificados por el Presidente de la República.

No podría por tanto el soft law sobre las 15 directivas de la OCDE, cuyo rango normativo no es reconocido por la Constitución, tenerse como interpretativo de la ley u otra norma tributaria.  (Sanchez, 2010)

Ignacio Cruz Padial citado por Oscar Sánchez señala oportunamente lo siguiente; “puede afirmarse que la globalización económica está incidiendo en la configuración de las fuentes en que se fundamenta el Derecho Tributario. Las nuevas “fuentes” (soft law) tienen la peculiaridad de que son establecidas siguiendo unos cánones distintos a los que podríamos considerar principios impositivos clásicos y, lo más importante, se generan al margen y sin intervención directa de los Parlamentos de cada País.

Entre estas, en las que cada día se inspira más el actual Derecho Tributario, podemos citar como más relevantes las directrices sobre Precios de Transferencias para Empresas Multinacionales y Administraciones Tributarias, o los Modelos de Convenios para evitar la doble imposición según los principios que elabora el Comité Fiscal de la OCDE” (Sanchez, 2010)

4.-  Caso Colombiano

La Sentencia Saldarriaga Sanín ha dejado sentado que:

“ sì ese fuese el alcance de la remisión (interpretativa), la norma acusada ciertamente resultaría contraria a la Constitución, no solamente porque permitiría que una norma legal sea interpretada de manera auténtica por una norma que no tiene fuerza de ley, sino porque, además, se lesionaría el principio de legalidad tributaria, en la medida en que el sentido de una ley que afecta los elementos esenciales de un tributo sería fijado por una norma que no tiene rango de ley”  (Sanchez, 2010).

  1. Tributación Peruana y su adecuación a los estándares internacionales

Nuestro país, esta adecuándose a las directivas de la OCDE se han firmado convenios de asistencias administrativas mutuas, se han implementos Reportes País-Maestro y Local respecto a precios de transferencias, se busca incorporar la aplicación de la Norma Antielusiva General Norma XVI del Texto Preliminar del Código Tributario, por lo tanto, el Soft Law termina convirtiéndose en un Hard Law.

6.- Conclusiones

En un mundo donde prima las transacciones vía internet, donde ya no es necesario el traslado físico para realizar las distintas actividades desde la compra de una entrada para ir al cine, solicitar un taxi, escuchar música y ver películas en línea, es decir estamos en la era de la economía digital resultando necesario gravar con el impuesto esta economía, en nuestro país que esta tomando como ejemplo las directivas de la OCDE, sin embargo es necesario que se creen nuestras propias políticas fiscales acorde a nuestra realidad sin esperar que un ente externo los regule, sino tomar la iniciativa en el cambio de nuestras normas tributarias,  asimismo debemos tener en claro que el Soft Law no es una norma tributaria y tampoco esta regida bajo el principio de legalidad.

[1] «Base Erosion and Profit Shifting», en español «Erosión de la base imponible y traslado de beneficios»

[2] Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico

Bibliografía

  1. (Octubre de 2016). El plan BEPS de la OCDE y su impacto en el Perú. Lima, Lima, Perú.
  2. Sánchez, O. (18 de Noviembre de 2010). LA FENOMENOLOGÍA DEL SOFT LAW EN EL ÁMBITO DEL DERECHO TRIBUTARIO INTERNACIONAL. Lima, Lima, Perú.

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