El regreso de los muertos vivientes (precedente TELMEX)

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En toda clase en la que se incluyan temas de competencia desleal, los profesores obligatoriamente le dedican al menos unos minutos a contar la historia del precedente TELMEX (2005), lo negativo que era para el mercado y consumidores, y cómo fue reemplazado por el no menos famoso precedente METRO (2007).

Para hacer el cuento corto, el precedente TELMEX contenía un criterio perjudicial para los consumidores y el mercado en general porque exigía a los anunciantes incluir en la totalidad de piezas de sus campañas publicitarias toda la “información relevante” del bien ofertado, confundiendo la publicidad comercial con un contrato de consumo, donde dicha información sí reviste vital importancia, pues es la que necesita conocer el consumidor para tomar una decisión de consumo.

Así, dicho precedente, si bien nace con muy buenas intenciones, lo que termina ocasionando es la sobre información en la publicidad comercial por el diseño de textos legales inmensos que ni siquiera podían ser leídos por los consumidores (generando un efecto similar al de la omisión) y lo que es peor, incrementó los costos de la difusión publicitaria (los anunciantes tenían que pagar más por el tiempo de duración del anuncio en TV y radio para que puedan entenderse los textos legales), lo cual ocasionó que se cree una barrera de acceso para anunciantes pequeños los cuales se veían relegados a anunciar en folletería, generando como consecuencia una disminución en inversión publicitaria y por ende, menos información para los consumidores.

Fueron 2 años desastrosos para la industria publicitaria, hasta que nació el precedente METRO que con mucho más criterio dejó bastante clara las diferencias entre los contratos de consumo y la publicidad comercial, estableciendo que los anunciantes podían consignar la información que deseen en la publicidad[1] con cargo a que dicha información no sea susceptible de inducir a error a los consumidores (por falsedad, omisión o ambigüedad).

Así, dicho precedente establece de manera bastante acertada que no existe ningún deber de exhaustividad en la información ni obligación alguna de imparcialidad sobre la publicidad comercial, por lo tanto –y aquí viene el aporte más importante de dicho precedente-, los anunciantes podían remitir toda la información complementaria sobre su oferta comercial a medios gratuitos de información, como las páginas web, siempre que ésta no sea contradictoria con lo alegado en el mensaje publicitario de los anuncios.

Como era de esperarse, este acertado precedente fue bastante aplaudido por cierto sector de la doctrina y hasta hace poco el INDECOPI lo citaba en todas sus resoluciones en las que se pronunciaba sobre actos de engaño, pero como nada puede ser bueno para siempre, la Sala de Defensa de la Competencia acaba de soltar a la calle la versión zombie del precedente TELMEX a través de su Resolución N° 028-2018/SDC-INDECOPI (disfrazada de principio de legalidad).

En dicho caso (bastante particular además, por los cuestionamientos procesales que no nos detendremos a comentar), la Sala consideró que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal habría imputado erróneamente por engaño la omisión de condiciones y restricciones en determinadas piezas de una campaña publicitaria, pues a decir de la Sala, ello sería una infracción al Principio de Legalidad, toda vez que no se habría cumplido con lo establecido en el artículo 14.2 del Código de Consumo.

En palabras de la Sala “(…) si bien el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal tipifica como conducta infractora la comisión de actos de engaño, dicha norma también recoge la infracción al principio de legalidad en su artículo 17. Este principio dispone que los anuncios deben respetar todas las disposiciones legales establecidas para la actividad publicitaria, como por ejemplo, el artículo 14.2 del Código de Consumo, el cual contiene la obligación de consignar en cada uno de los anuncios difundidos las condiciones y restricciones de las promociones que se publiciten”.

Pero como si lo anterior fuera poco, se anima acto seguido a señalar lo siguiente: “la Sala indica que, antes de la entrada en vigencia del Código de Consumo, la omisión de información referida a condiciones de acceso de una promoción era tratada como la comisión de actos de engaño. Sin embargo, el Código de Consumo recogió dicho supuesto, disponiendo como obligación legal informar en los anuncios sobre las condiciones y restricciones de las promociones publicitadas.”

Primera noticia que ahora la omisión de información en la publicidad susceptible de inducir a error forma parte del principio de legalidad. Este criterio se debe traer abajo por lo menos 20 años de jurisprudencia de INDECOPI y doctrina especializada en la materia. Pero empecemos por partes.

Lamentablemente, este criterio zombie se fundamenta en una lectura incompleta del artículo 14.2 del Código de Consumo. Ello, toda vez que el referido artículo, además de establecer como obligación a los anunciantes informar de forma clara y advertible las condiciones y restricciones de las promociones en cada uno de los anuncios que los publiciten, señala claramente como alternativa, que también podrían incluirse dichas condiciones y restricciones en una fuente de información distinta como una página web o servicios de llamada gratuita (siempre que se informe sobre la existencia de las mismas y que estas no sean contradictorias con el mensaje publicitario), siguiendo los pasos del criterio desarrollado en su oportunidad por el precedente METRO[2].

Si no me creen, veamos lo que dice el 14.2 del Código de Consumo: “Cuando existan condiciones y restricciones de acceso a las promociones de ventas, éstas deben ser informadas en forma clara, destacada y de manera que sea fácilmente advertible por el consumidor en cada uno de los anuncios que las publiciten o en una fuente de información distinta, siempre que en cada uno de los anuncios se informe clara y expresamente sobre la existencia de dichas restricciones, así como de las referencias de localización de dicha fuente de información.”

Como vemos, esta lamentable Resolución regresa a la vida al precedente TELMEX, ya que establece como obligación al anunciante consignar las condiciones y restricciones que recaen en sus promociones comerciales en cada una de sus piezas publicitarias, yendo incluso en contra de lo que señala el propio artículo que citan o interpretándolo de manera bastante antojadiza por decir lo menos. Pero lo que es peor, desnaturaliza completamente el principio de veracidad publicitaria (actos de engaño), señalando que la omisión de condiciones y restricciones es una infracción al principio de legalidad.

Sería bueno no perder de vista que lo que busca reprimir el principio de veracidad es que los agentes económicos difundan publicidad comercial susceptible de inducir a error a los consumidores, pues ello podría generar como efecto el desvío de la demanda hacia su oferta por causas distintas a la competencia por eficiencia (sobre la base del engaño) y la omisión es una de las formas (además de la falsedad y ambigüedad) a través de las cuales un anuncio puede infringir dicho principio. Esa es su naturaleza como una modalidad de acto de competencia desleal, pues recordemos que más allá de proteger directamente a los consumidores, la norma de competencia desleal lo que busca es fomentar que los agentes económicos compitan sobre la base de sus propios méritos o esfuerzos.

El hecho de que el artículo 14.2 del Código de Consumo recoja obligaciones para los anunciantes vinculadas con las promociones, tienen sentido si se aplican para proteger directamente a los consumidores siempre que se haya celebrado previamente una transacción económica. Ello, siguiendo el criterio que viene manejando la Sala en reiterados pronunciamientos al establecer que el artículo 14.1 del Código de Consumo, que obliga a los anunciantes a consignar el stock mínimo y vigencia de la promoción (como también lo hace el artículo 17 de la Ley de Competencia Desleal), se aplica solo si existe una transacción entre el proveedor y el consumidor, ya que establece consecuencias para la omisión de dicha información.

Si el anunciante omite informar las condiciones y/o restricciones de su promoción comercial y su omisión es susceptible de distorsionar el mensaje publicitario y por ende, inducir a error al consumidor, su imputación y posterior sanción debe realizarse siempre sobre la base de los actos de engaño (principio de veracidad) y jamás por el 14.2 del Código de Consumo, el cual solo será aplicado correctamente por los órganos resolutivos de protección al consumidor y siempre que previamente se haya concretado la transacción económica. Si ello no ha sucedido, el competente para reprimir dicha promoción es la Comisión de Represión de la Competencia Desleal a través del Principio de Veracidad Publicitaria.

Ya algunas películas y series nos han enseñado que los muertos vivientes no son muy amigables que digamos. Esperemos que pronto la Sala cambie de parecer.


[1] Que solo es una herramienta de marketing para persuadir a los consumidores a realizar transacciones comerciales y no un contrato en el que se encuentre toda la información que necesita conocer el consumidor para comprar un bien

[2] Artículo 14.- Publicidad de promociones

14.1 La publicidad de promociones de ventas debe consignar, en cada uno de los anuncios que la conforman, la indicación clara de su duración y la cantidad mínima de unidades disponibles de productos ofrecidos. En caso contrario, el proveedor está obligado a proporcionar a los consumidores que lo soliciten los productos o servicios ofertados, en las condiciones señaladas. Corresponde al proveedor probar ante las autoridades el cumplimiento del número y calidad de los productos ofrecidos y vendidos en la promoción.

14.2 Cuando existan condiciones y restricciones de acceso a las promociones de ventas, éstas deben ser informadas en forma clara, destacada y de manera que sea fácilmente advertible por el consumidor en cada uno de los anuncios que las publiciten o en una fuente de información distinta, siempre que en cada uno de los anuncios se informe clara y expresamente sobre la existencia de dichas restricciones, así como de las referencias de localización de dicha fuente de información.

14.3 La fuente de in formación indicada en el párrafo anterior debe ser un servicio gratuito de fácil acceso para los consumidores e idóneo en relación con el producto o servicio y el público al que van dirigidos los anuncios, que les permita informarse, de manera pronta y suficiente sobre las condiciones y restricciones aplicables a la promoción anunciada. Dicho servicio de información puede ser prestado a través de páginas web o servicios de llamada de parte del consumidor sin costo, entre otros medios. 14.4 La información complementaria no consignada en los anuncios y puesta a disposición a través de una fuente de información distinta debe ser consistente y no contradictoria con el mensaje publicitario. La carga de la prueba de la idoneidad de dicho servicio y de la información proporcionada por éste recae sobre el anunciante.

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