Una nueva versión del clásico: “Contrato anterior versus Norma posterior”.  Cambios en las normas de diseño y obras no ofertadas en los contratos de concesión.

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Escrito por Miguel Ángel Paz Sime

1. El apasionante artículo 62 de la Constitución, sobre el que hoy suplico no hablar

Para quien escribe, la intangibilidad de los términos contractuales reconocida en el artículo 62[1]es el principio más interesante, rico y -por qué no- controvertido del régimen constitucional económico.

Por un lado, se ha dicho que el artículo 62 parece ser una incorporación forzada y ajena al ordenamiento general basado sobre la teoría de los hechos cumplidos[2]. También se ha discutido la validez del principio de intangibilidad contractual, sosteniéndose que, en función de los demás preceptos constitucionales, es posible sostener que las leyes posteriores, si son de imperativas o orden público, pueden ser aplicadas incluso a términos contractuales celebrados bajo el amparo de un marco legal anterior[3].

Desde la otra orilla, se sostiene que la intangibilidad contractual es un principio constitucional aplicable e indiscutible, especialmente respecto de normas posteriores imperativas[4], como una garantía de respeto a las expectativas legítimas que se forman los individuos al momento de empezar un negocio o una actividad económica en función del marco legal existente y que su inclusión resulta indispensable para evitar el oportunismo de los agentes gubernamentales al cambiar las reglas de juego en materia de inversiones[5].

Ciertamente, debatir sobre el artículo 62 puede ser apasionante, sobre todo si nos despojamos de las posiciones que ya nos hemos formado previamente en función de la ubicación de nuestros pensamientos en el espectro ideológico. O incluso manteniéndolas. Sin embargo, hoy quisiera suplicar que se me permitiera abordar la discusión de las modificaciones normativas que impactan sobre contratos de concesión, sin tener que tomar partido por la invocación o no del principio de intangibilidad contractual.

2. El planteamiento del problema: Regla contractual anterior versus norma posterior

El debate que se formula en esta oportunidad es este: ¿Está obligado un concesionario a ejecutar las obras contenidas en su contrato de concesión conforme a la oferta realizada o está obligado a readaptar su diseño en función de los cambios en el marco legal vigente? Quizá la pregunta se entienda mejor si colocamos un ejemplo concreto: Supongamos que un concesionario suscribe un contrato de concesión en el año 2019 para ejecutar, entre otras inversiones, una obra en el año 2021, según el diseño entregado por el Estado en el mismo año 2019. Sin embargo, en el año 2020, el Estado modifica normativamente el diseño. En esas circunstancias, el concesionario sostiene que la obra debe ser ejecutada según el diseño de 2019, mientras que el Estado le exige que la construya según el nuevo diseño 2020. ¿Quién tiene la razón? ¿Cuál es la obra que debe ser ejecutada?

Está claro, en el ejemplo planteado, que el objeto contractual es la obra según el diseño de 2019. Sin embargo, dado que uno de los presupuestos de nuestro análisis es abstenernos de debatir sobre el principio de intangibilidad contractual a que hace referencia el artículo 62 de la Constitución, nos es imposible partir de la premisa de que los términos contractuales son inmutables (o que no lo son). Por tanto, no podemos asumir, en principio, ni que el concesionario esté obligado a adaptar la obra según el diseño de 2020 ni que esté liberado de hacerlo. Entonces, ¿cómo resolvemos la discusión? ¿Qué obra se ejecuta? ¿Diseño 2019 o diseño 2020?

Para complicar un poco la discusión -e incorporarle un componente más humanista-, vamos a asumir que la modificación del diseño por parte del Estado obedece al cumplimiento de una política pública orientada a mejorar la seguridad integral de las personas. Es decir, no discutiremos la legitimidad social del cambio de diseño, sino que la tendremos por aceptada: la obra será, por decirlo de alguna manera, mejor. Asimismo, también asumiremos que ejecutar la obra según el diseño 2020 genera un costo de 12% mayor al que incurriría el concesionario si construyera la obra siguiendo el diseño 2019. De modo que la discusión está compuesta por las dos siguientes interrogantes: ¿Es exigible al concesionario ejecutar una obra distinta a la ofertada? ¿Y de ser así, quién debe asumir el costo derivado del cambio de diseño realizado por el Estado?

  • La regulación de las inversiones no ofertadas en los contratos de concesión

Al respecto, ¿qué es lo que establece el marco legal (excluyendo, obviamente, el artículo 62 de la Constitución, para efectos de este debate) sobre cambios legales asociados a inversiones en concesiones o a inversiones no ofertadas por el concesionario? El Reglamento del Decreto Legislativo N° 1362, Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público-Privadas (APP) y Proyectos en Activos, aprobado por Decreto Supremo N° 240-2018-EF, establece dos reglas distintas: Una asociada al restablecimiento del equilibrio económico-financiero por cambios en las normas y otra a la incorporación de inversiones originalmente no previstas en el contrato.

La disposición sobre equilibrio económico-financiero se encuentra contenida en el artículo 37, cuyo texto es el siguiente:

 “Artículo 37. Restablecimiento del equilibrio económico financiero

37.1 Los Contratos pueden incluir disposiciones sobre el equilibrio económico financieroen las que se precise que su restablecimientopuede ser invocado por cualquiera de las partes, únicamente cuando éste se vea afectado significativamente debido al cambio de leyes aplicables, en la medida en que dichos cambios tengan impacto directo con aspectos económicos o financieros, vinculados a la variación de ingresos o costos asumidos por el Inversionista.

37.2 Una afectación se entiende como significativa cuando se hubiesen alcanzado los porcentajes que para tales efectos debe establecer el respectivo Contrato de APP. En estos supuestos, se restablece el equilibrio económico financiero al momento anterior a la afectación significativa producida por los cambios en las leyes aplicables” (Subrayado nuestro).

Según la norma transcrita, los contratos de APP (entre los que están incluidos los contratos de concesión) pueden prever estipulaciones en virtud de las cuales el inversionista que experimenta una afectación significativa en sus ingresos o costos por cambios en las leyes aplicables, determinada sobre la base de términos cuantitativos establecidos en el propio contrato, puede solicitar el restablecimiento del equilibrio económico-financiero. Un detalle interesante es que la norma no restringe la restitución del mencionado al equilibrio al exceso de la variación porcentual, sino que simplemente declara que este se restablece al “momento anterior a la afectación”.

Aplicando la regla al contrato de concesión materia del problema hipotético planteado, en el cual la obra a ser ejecutada según el diseño 2020 cuesta 12% más que la obra ofertada según el diseño 2019, podríamos afirmar que, si dicho contrato hubiera previsto que el derecho al restablecimiento al equilibrio se activa en caso se produzca una variación significativa en ingresos o costos superior al 10%, el concesionario tendría derecho (i) al restablecimiento del equilibrio económico-financiero y (ii) a una compensación por la afectación asociada a la variación en costos, equivalente al 12% (pues el restablecimiento sería total y no se limitaría al exceso).

En teoría, el remedio contractual antes explicado debería reputarse como satisfactorio. Y utilizamos el término “en teoría”, porque aun cuando se produzca una compensación económica, lo cierto es que, en términos financieros, de todas maneras el concesionario terminaría sufriendo un perjuicio, pues lo esperable y ordinario no sería que el restablecimiento se produzca automáticamente, sino que el concesionario primero incurra en el mayor gasto no previsto y que después de un intervalo indeterminado de tiempo obtenga dicha compensación o restitución. Sin embargo, para no distorsionar el debate, asumamos que, en efecto, la solución contractual vía restablecimiento del equilibrio económico-financiero es económicamente satisfactoria para el concesionario.

Ahora bien, aun cuando la solución a la que hemos llegado, mediante la restitución del equilibrio, pueda ser conveniente para el concesionario y socialmente adecuada para el Estado (pues finalmente, este termina imponiendo la ley posterior, en beneficio de la sociedad), es en realidad una respuesta falaz para efectos de nuestro debate, desde un punto de visto lógico. ¿Por qué? Porque para que sea aplicable la regla sobre restablecimiento del equilibrio económico-financiero, previamente tiene que definirse si es obligación del concesionario o no ejecutar una obra distinta a la ofertada. Sin embargo, nuestro análisis (reiteramos) no puede partir del razonamiento de que se prefiere la norma posterior al contrato anterior o viceversa, porque justamente lo que se pretende es resolver esta discusión jurídica, omitiendo el debate sobre el artículo 62 de la Constitución. Si consideramos, desde el principio, que es aplicable la regla de restablecimiento del equilibrio económico-financiero, entonces estamos asumiendo que el concesionario tiene que adecuar la obra que ofertó a los cambios normativos. Pero eso invalidaría nuestro análisis, porque se construiría sobre lo que en lógica se conoce como “falacia de petición de principio”, que consiste en que la proposición a ser probada como conclusión se asume como cierta en una de las premisas. En este caso, una parte de nuestra conclusión (“resulta exigible al concesionario el cambio normativo con costo para el Estado”) sería al mismo tiempo una de nuestras premisas originales (“resulta exigible al concesionario el cambio normativo”).

Podría sostenerse que esta observación es fútil, pues justamente la existencia de una disposición normativa que prevé el restablecimiento del equilibrio económico-financiero podría deberse a que el legislador ya se ha decantado por la posición de que los cambios en las leyes que impactan sobre el objeto de la concesión, en especial sobre las obligaciones de inversión, son aplicables, estableciéndose como contrapartida el derecho del concesionario a una compensación por los mayores costos derivados del cambio. Y dicha aseveración podría ser válida, salvo por el hecho de que el texto legal no contiene una referencia específica a modificaciones en el alcance de la inversión, sino únicamente una referencia general a cambios en las leyes aplicables. Esto último es relevante, pues una variación normativa que genere una afectación en costos o ingresos para el concesionario, podría pertenecer hasta a tres categorías distintas:

  • Cambios en el marco legal general, como una modificación en el régimen de descanso vacacional, la cual puede implicar una variación en los costos del concesionario, aun cuando ello no impacte o colisione con ninguna cláusula del contrato de concesión.
  • Cambios en el marco sectorial, como una modificación en los parámetros de calidad del servicio público, la cual puede representar una variación en los costos de operación y mantenimiento, y que puede afectar directamente o no el contrato de concesión, dependiendo de si el parámetro está referido o regulado en éste
  • Cambios en el marco sectorial específico sobre el diseño de las inversiones u obras para la prestación del servicio público, que pueden representar una variación en los costos de inversión, y que necesariamente afectan el objeto contractual pues lo que se modifica es el alcance de la obra ofertada

Es verdad que, al menos conceptualmente, dentro del término “cambios en las leyes aplicables” se encuentran contenidos todos los supuestos imaginables sobre variaciones normativas, lo que incluiría, por supuesto, a los cambios de la tercera categoría antes descrita, como las modificaciones legales a los manuales de diseños de las obras. Sin embargo, no debe perderse de vista que existe una regulación diferenciada en el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1362 para la incorporación de inversiones adicionales o no ofertadas. Al respecto, el numeral 137.1 del artículo 137 del Reglamento establece lo siguiente:

 “Artículo 137. Reglas aplicables para la evaluación de modificaciones contractuales

137.1 Los Contratos de APP que prevean la introducción de inversiones adicionales al proyecto, deben incluir las disposiciones necesarias para que dichas inversiones se aprueben de acuerdo al procedimiento de modificación contractualprevisto en el presente Reglamento”.

Como se puede apreciar, respecto de las inversiones adicionales, el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1362 establece un procedimiento de carácter consensual y bilateral para su incorporación en el contrato, vinculándolas con el procedimiento de modificación contractual. Es verdad que hay contratos de concesión que establecen procedimientos más simplificados para la incorporación de inversiones adicionales, pero en cualquier caso siempre se requiere del consenso de las partes. Si esta disposición fuera aplicable a las inversiones no ofertadas por el concesionario, entonces no podría exigírsele a este que primero ejecute la obra según el nuevo diseño y que luego reclame el restablecimiento del equilibrio económico-financiero. Más bien, las partes tendrían que aceptar que la obra a ser ejecutada se sujetará al nuevo diseño.

Siendo ello así, ¿cuál es la regla aplicable a los cambios en las leyes aplicables al diseño de las obras? ¿La del equilibrio económico-financiero o la de inversiones adicionales?

Es interesante tomar en consideración la forma en la que el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), en los “Lineamientos para la asignación de riesgos a los Contratos de APP”, define a las “inversiones adicionales”: El concepto de inversión adicional comprende aquellas obras o inversiones -no contempladas en el diseño definitivo del contrato-, aprobados por el concedente por considerarlas de necesidad e interés público y vinculadas a la concesión. Es potestativo del concedente determinar la ejecución de dicha inversión adicional conforme el marco legal vigente”[6]. Igualmente, en los “Lineamientos para el diseño de los Contratos de APP, el MEF señala que “el Contrato puede regular la necesidad de realizar obras correspondientes a inversiones adicionales, entendidas como aquellas inversiones que no fueron comprendidas en el proyecto original, las cuales pueden ser solicitadas por el concedente o propuestas por el concesionario (…) Si durante la vigencia de la Concesión el concedente necesita realizar obras por inversiones adicionales, debe asumir el costo de su implementación, sin perjuicio, que su ejecución se realice por el concesionario o por un tercero, según el marco normativo o contractual respectivo”[7].

Asimismo, en los antes citados “Lineamientos para la asignación de riesgos a los Contratos de APP” (2016), el MEF sostiene que el mecanismo de mitigación de riesgo de inversiones adicionales consiste en que “en términos generales, lo recomendable a los efectos de este riesgo es que en fase de formulación se ejecute un análisis detallado de las necesidades del concedentede modo que todo aquello que se prevea necesario, se incluya en esa fase y no requiera de modificación de los primeros tres años de contrato”.

Lo antes señalado evidencia que para el propio Estado, a través del MEF, las inversiones no ofertadas y ajenas al proyecto original califican como “inversiones adicionales”, cuya necesidad de ejecución no debería surgir en un intervalo de tiempo tan corto entre la suscripción del contrato de concesión y el inicio de las obras. Por tanto, si durante la vigencia de la concesión, el Estado varía los requerimientos técnicos de una obra, aun a través de cambios en las leyes aplicables, ello no alteraría el hecho de que la obra resultante según el nuevo diseño tiene la condición de inversión adicional.

En lo que respecta a la “necesidad” del concedente de realizar obras por inversiones adicionales, si bien esta se puede expresar en una comunicación al concesionario en la que le solicite, por ejemplo, elaborar estudios para realizar obras no previstas en el contrato o proyecto original, es claro que no es la única forma de declarar dicha necesidad de inversión. De hecho siendo el concedente parte del Estado, el modo más convencional en que este expresa o comunica cualquier decisión de política pública es, siendo un Estado de Derecho, a través del ordenamiento jurídico, lo que supone incorporar o modificar disposiciones legales. Por tanto, es a través de la variación de normas constructivas que el Estado puede manifestar su voluntad de ejecutar inversiones no previstas en el proyecto original de la concesión, denominadas inversiones adicionales.

La determinación del Estado de ejecutar inversiones adicionales resulta en la aplicación de las reglas que componen el marco normativo y contractual sobre inversiones adicionales, en virtud de las cuales la ejecución de las obras esté precedida del consenso o acuerdo de las partes.

Ello niega la posibilidad de aplicar directamente la regla de restablecimiento del equilibrio económico-financiero, pues no es lógicamente posible que las partes tengan que aceptar previa y consensuadamente ejecutar la obra y al mismo tiempo que una de ellas esté automáticamente obligada a adecuarla a los nuevos parámetros normativos. Entonces, ¿cuál es el régimen aplicable para modificaciones en los alcances de la obra introducidas normativamente?

La superposición entre el marco legal sobre restitución del equilibrio y ejecución de inversiones adicionales se produce única y específicamente en el caso de modificaciones de obras contractuales por cambios en las leyes. Para las dos categorías diferentes de cambios normativos (cambios en el marco legal general y cambios en el marco sectorial en temas distintos a inversiones u obras), no resultan de aplicación las reglas legales sobre inversiones adicionales, sino únicamente las normas sobre restablecimiento del equilibrio económico-financiero.

El MEF, en los Lineamientos para la Asignación de Riesgos en los Contratos de APP (2016) no establece ninguna precisión que permita incluir dentro del alcance de la cláusula del equilibrio económico-financiero a los cambios normativos sobre el diseño de las obras. Más bien, al igual que el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1362 presenta una regulación general, al señalar que “ante un cambio regulatorio, el concesionario deberá implementar las modificaciones normativas pertinentes que le sean de aplicación, pudiendo estas modificaciones generar un impacto en costo o en plazo de la obra”.  Ello significaría que, en principio, cualquier cambio normativo sería de aplicación al concesionario. No obstante, dado que las normas sobre restablecimiento del equilibrio económico-financiero, que presuponen que el concesionario está obligado a implementar los cambios legales y a reclamar su restitución después, vuelven inaplicable el marco legal sobre inversiones no ofertadas, la superposición solo puede ser resuelta con la exclusión de uno u otro régimen legal.

Por razones de especialidad, no parece ser muy apropiado preferir las reglas generales de restablecimiento del equilibrio por sobre las normas que regulan las inversiones no ofertadas, cuando lo que se quiere determinar es precisamente cuál es el tratamiento que deben tener las inversiones no ofertadas que se incluyen por cambios normativos. Asimismo, la única forma de garantizar que los dos regímenes legales que coexisten sean funcionales es aplicarlos segmentadamente, en función de la categoría de modificación normativa: Si se trata de una modificación legal que no impacta ninguna estipulación contractual o que altera algún pacto no asociado a inversiones u obras, es aplicable la norma de restablecimiento del equilibrio. En cambio, si la modificación legal impacta en el alcance de las obras e inversiones, siendo necesario incorporar en la concesión un diseño nuevo de la obra, lo que corresponde es aplicar las reglas sobre inversiones adicionales.

En consecuencia, al ser de aplicación el marco normativo y contractual sobre inversiones adicionales en caso de modificaciones normativas que alteran el contenido de las obras comprometidas, el concesionario no queda obligado a adecuar las obras a las nuevas normas de diseño ni asume los mayores costos derivados de dicha adecuación ni reclama por una inexistente alteración del equilibrio. Más bien, las partes deben incorporar la obra con el nuevo diseño (2020) vía acuerdo de partes.

3. Finalmente, ¿cuál es la obra que se debe ejecutar? + Reflexiones finales

Conforme a la regulación sectorial, las partes tendrían que valerse de los mecanismos previstos en el contrato de concesión para la ejecución consensuada de inversiones adicionales, con la finalidad de acordar la realización de la obra “mejor” con la retribución del costo diferencial a favor del concesionario, en función del nuevo diseño normativo. La nueva obra se volvería exigible recién después del acuerdo de partes.

El análisis señalado demuestra que resulta innecesario discutir si el contrato puede ser modificado o no por una ley posterior sobre el diseño de la obra, pues independientemente de la posición particular que uno pueda tener, la regulación sectorial ya se ha decantado por una solución consensual: calificar la nueva obra como inversión adicional y condicionar su exigibilidad al acuerdo de partes. Por tanto, las súplicas realizadas en las secciones anteriores, sobre la exclusión del artículo 62 del presente análisis, estaban plenamente justificadas.

Ahora bien, si el análisis hubiera considerado además el artículo 62 de la Constitución, el resultado al que se habría arribado sería parecido, pues en dicho caso, más allá de las posiciones que intentan soslayar la vigencia del principio de intangibilidad contractual, lo cierto es que nos guste o no, está en la Constitución y es de obligatoria observancia[8]. Siguiendo el principio de intangibilidad contractual, el concesionario no estaría obligado a ejecutar la obra según el nuevo diseño. Es más, si no se tomara en cuenta la regulación en materia de APP, sino únicamente se enfrentara el pacto con la ley nueva, en aplicación del principio de intangibilidad contractual, el concesionario tendría la facultad de exigir al Estado que acepte la obra según el diseño original.

Por tanto, la aplicación de la regulación sectorial, aun cuando pareciera ser bastante conveniente para el concesionario pues la modificación normativa genera una situación de latencia en su obligación constructiva sujeta al acuerdo posterior, incluso termina siendo más prudente para cautelar el interés público que la aplicación directa y única del artículo 62 de la Constitución, en virtud del cual el concesionario podría oponerse a cualquier modificación normativa posterior y pretender la ejecución de una obra normativamente desfasada, debido a la inmutabilidad del pacto.

¿Cómo evitar que se presenten estos problemas? Actualmente, los contratos de concesión ya prevén la opción que en caso las partes agoten esfuerzos para ejecutar inversiones adicionales sin llegar a acuerdos, el Estado puede adoptar la decisión de ejecutar la obra a través de un tercero. Sin embargo, dicha solución es parcial pues aunque permite atender la inmediatez o el apremio provocado por la decisión de política pública de variar el diseño, no resuelve la problemática de fondo: el aumento del riesgo regulatorio derivado de los constantes cambios a las normas de diseño.

Una primera forma de abordar este problema, es que el Estado se preocupe por estabilizar sus reglamentos con una expectativa de vigencia temporal razonable, de modo tal que los proyectos derivados de concesión no queden legalmente obsoletos al poco tiempo de suscribir los contratos. En la práctica contractual, es realmente alarmante la ausencia de sinergias de los distintos órganos del Estado, al dictar reglamentos y manuales de diseño que no son compatibles con proyectos de concesión recientemente aprobados.

Asimismo, estimamos que una opción también viable para atender esta problemática, que resultaría por cierto muy favorable al Estado, es que en los nuevos contratos, se consigne expresamente que en caso de cambios en las leyes aplicables que impacten en el alcance de la obligación constructiva, las inversiones resultantes de dichos cambios no serán consideradas como obras adicionales, siendo de aplicación la cláusula de restablecimiento del equilibrio económico-financiero por cambios en las leyes. De esa manera, al negarse la naturaleza de inversiones adicionales a las obras adaptadas por cambios legales, el Estado no quedaría obligado a llegar a un consenso posterior con el concesionario para la ejecución de la obra. En los contratos de concesión vigentes, la redacción actual de las cláusulas de leyes aplicables y de restablecimiento del equilibrio económico-financiero no permite exigir al concesionario el cambio automático del diseño, por las razones siguientes:

  • La regulación contractual de las inversiones adicionales no excluye a aquellos supuestos en los que el Estado expresa su decisión de ejecutar nuevas obras mediante la modificación de normas técnicas. Por tanto, resultan de aplicación las reglas de consenso y acuerdo previo para la ejecución de obras adicionales.

  • La regulación contractual de las cláusulas de equilibrio económico-financiero es inadecuada e incompleta, pues estas suelen establecer que la medición del desequilibrio se efectúe sobre la base del estado de resultados, el cual no refleja los costos de inversión. De esa manera, la cláusula termina siendo útil únicamente para cambios legales generales que no impactan en los términos contractuales o, en todo caso, cambios sectoriales específicos en temas operativos y de mantenimiento.

Pareciera ser que el MEF ya ha advertido que las deficiencias antes descritas convierten a la cláusula de equilibrio económico-financiero en poco funcional, pues en los “Lineamientos para el diseño de contratos de asociación público-privada” ha recomendado diferenciar los cambios en las leyes que impactan en las inversiones respecto de los que generan una afectación a los costos o ingresos por operación y mantenimiento, desvinculando a los primeros de la verificación según los estados financieros. Lo que faltaría es incorporar una regla sencilla que permita viabilizar la funcionalidad de la cláusula, precisando que la variación en los montos de inversión asociada a los cambios normativos será asumida en un plazo determinado por la parte que se beneficie con la modificación legal (el Estado, si la obra cuesta más, o el concesionario, si la obra cuesta menos), no limitándose al exceso del porcentaje previsto en el contrato,tal como lo establece el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1362. Una cláusula semejante evitaría utilizar el régimen paralelo de inversiones adicionales para el caso de cambios en las leyes en materia de diseño, porque se arribaría a un resultado equivalente, al mismo tiempo que cede una mayor sección del riesgo regulatorio al concesionario. A contramano, la previsión de un plazo para el pago por restablecimiento del equilibrio podría ser considerada como una medida compensatoria legítima y eficaz para las partes.

Ahora bien, la inclusión sugerida probablemente repercutiría en una oferta más costosa del concesionario, quien podría trasladar anticipadamente los costos de adecuación normativa a la tarifa, al peaje o al cofinanciamiento, para mitigar el riesgo asociado a la demora en la recuperación de los costos de inversión. Sin embargo, si el plazo no es excesivamente prolongado, probablemente dicho traslado de costos tampoco sea significativo. Asimismo, en cualquier caso, el esquema planteado se constituiría un planteamiento más predecible y equitativo.

Una alternativa distinta que podría implementar el Estado y que podría ser especialmente útil en aquellos contratos en los que hay más de una etapa de inversión es establecer una cláusula de reajuste automático normativo, en virtud de la cual el concesionario quede automáticamente obligado a cumplir los cambios legales sobre el diseño de las obras de etapas más avanzadas del proyecto (segunda o tercera etapa), siempre que estos se produzcan, por ejemplo, con una periodicidad no inferior a cinco años, pudiendo acordarse una variación en los parámetros económicos, por el mayor costo derivado del cambio normativo.


[1]Constitución Política del Perú

“Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente”.

 

[2]“La conclusión a que llega el Tribunal Constitucional en este punto, aunada a la existencia del artículo 62 de la Constitución (tema sobre el que dicho organismo jurisdiccional no se ocupó) nos deja como saldo la existencia de dos teorías sobre vigencia de las normas en el tiempo en nuestro sistema jurídico: una para los derechos de origen contractual, que es la de los derechos adquiridos, plasmada a través de la intangibilidad de los contratos, que consagra el artículo 62 de la Constitución, y otra para los derechos de fuente normativa, que es la de los hechos cumplidos, salvo en materia de seguridad social, en que por mérito de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, es la de los derechos adquiridos. Me parece que de este modo la unidad del sistema se quiebra. La culpa, en todo caso, no es del Tribunal Constitucional, sino de la Constitución a la que interpreta, por haber establecido una regulación absurda como la del artículo 62(Neves M., Javier. 1997. “La vigencia de las normas en el tiempo tras las sentencias del Tribunal constitucional sobre seguridad social”,Ius et Veritas N° 15, págs. 317-322).

 

[3]“En ese sentido, una lectura rígida del artículo 62° de la Carta Magna, que ratificaría el principio de intangibilidad del contrato, no resultaría razonable a la luz de las otras normas constitucionales. Por ello, debe dársele una lectura creativa y flexible y, entender que los términos contractuales son inmodificables por las normas jurídicas sobrevinientes, salvo que éstas tengan carácter imperativo de orden público. De este modo, debemos asumir también que el artículo 2°, inciso 14 de la Constitución alude no sólo a las normas de orden público vigentes al momento de celebración del contrato, sino inclusive a las futuras. Es decir, el “dirigismo contractual” afecta indistintamente a los nuevos y antiguos contratos. Además, la previsión expresa en el segundo párrafo del artículo 62° de la Carta Magna acerca de la inmodificabilidad de los contratos-ley por normas jurídicas posteriores, cuestiona la lectura rígida del primer párrafo de tal norma. En efecto, si la intangibilidad de los contratos fuera la regla, no resulta razonable que se mencione explícitamente el mismo efecto para los contratos-ley. Más aún, sería redundante. No lo es la mención expresa de tal beneficio para los convenios de estabilidad jurídica en el Código Civil (artículo 1357°), pues claramente establece como regla el ‘dirigismo contractual’ (artículo 1355°). Ello demuestra que, al interior del mismo artículo 62° de la Constitución, existen elementos para señalar que, la excepción es la intangibilidad del pacto, restringida a los contratos-ley, mientras que la regla es también el ‘dirigismo contractual’” (Herrera V., Ricardo. 1999. “La regulación constitucional de la libertad de contratación: la problemática del artículo 62° de la Carta Magna de 1993”,Revista de la Academia de la MagistraturaN° 2, págs. 35-51).

 

[4]“Como quiera que las normas dispositivas no pueden per se alterar o modificar un pacto contractual, es obvio que el impedimento establecido por el artículo 62 de la Constitución solo puede tener como referente a las normas imperativas. En otras palabras, como quiera que solo las normas imperativas pueden alterar o modificar un pacto contractual, la prohibición constitucional de que tal cosa ocurra solo puede comprender a dichas normas. Contrariamente a lo que sostienen algunos, las normas supletorias son las únicas a las que el artículo 62 de la Constitución no afecta. Sostener que las normas imperativas pueden seguir modificando el contenido de contratos en ejecución implica desconocer tanto el sustento político del artículo 62 de la Constitución como el significado elemental de los términos que emplea”.(Escobar R. Freddy; Cabieses C., Guillermo.  2013. “La libertad bajo ataque: Contratos, regulación y retroactividad”, Ius et Veritas N° 46, págs. 114-139).

[5]“Ahora bien, la norma señala la prohibición -no contenida en la Carta de 1979- de que el Estado pueda modificar unilateralmente dichos contratos. Ello a fin de impedir el volver a esquemas tan perniciosos como las prórrogas de contratos de arrendamiento o el control de precios. El Estado no puede intervenir en la voluntad de las partes, aun cuando se modifiquen las normas a cuyo amparo se tomó el respectivo acuerdo.Lo que ocurre es que una vez que el contrato se ha celebrado, y en tanto las disposiciones contenidas en la Ley son supletorias a la voluntad de las partes, dichas disposiciones se incorporan automáticamente a los términos contractuales. La lógica de esta concepción estriba en la necesidad de reducir costos de transacción. En consecuencia, mal podría el Estado, a través de disposiciones legales, vulnerar la voluntad de las partes y la libertad contractual a la cual nos estamos refiriendo”(Guzmán N. Christian., 2004, “Algunos comentarios respecto de los principios generales del régimen económico consagrado por la Constitución Peruana de 1993, Foro Jurídico N° 3, págs. 116-127).

 

[6]Ministerio de Economía y Finanzas (2016). “Lineamientos para la asignación de riesgos en contratos de asociación público privada”, Anexo de la Resolución Ministerial N° 167-2016-EF/15, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31 de mayo de 2016. Anexo recuperado de: https://www.mef.gob.pe/contenidos/inv_privada/normas/anexo_RM167_2016_EF15.pdf

[7]Ministerio de Economía y Finanzas (2019). “Lineamientos para el diseño de contratos de asociación público privada”, Anexo de la Resolución Directoral N° 001-2019-EF/68.01, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 17 de mayo 2019. Anexo recuperado de: https://www.mef.gob.pe/contenidos/archivos-descarga/Lineamientos_disenno_contratos_APP.pdf

[8]Es importante considerar que en el sitio web del Tribunal Constitucional, en la sección de “Jurisprudencia Relevante/Libertad de Contractual/Invariabilidad de términos contractuales” se ha publicado únicamente la siguiente sentencia, cuyos fundamentos importantes se transcriben a continuación:

“13. Al respecto, este Colegiado ha precisado que de una interpretación sistemática de los dos párrafos del artículo 62° de la Constitución se establece una regla de carácter general, y es que no sólo los términos contractuales contenidos en un contrato-ley, sino que, en general, todo término contractual, “no puede ser modificado por leyes u otras disposiciones de cualquier clase [STC 005-2003-AUTC: Caso Contrato – Ley con Telefónica]. 14. Si bien la ordenanza impugnada, en puridad, no modifica términos contractuales, sí deja sin efecto contratos y convenios – lo que es peor- , al utilizar esta vía para declarar su nulidad; es decir, la vulneración del artículo 62° se produce porque ha quebrantado la regla constitucional que dispone que: “los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la Ley’. En consecuencia, siendo esa la regla, los artículos 1° y 3° de la Ordenanza N° 7-2003-MDA devienen en inconstitucionales”.

 (Tribunal Constitucional, 2004, Sentencia del Tribunal Constitucional, Eugenio Quispe y 1% de los ciudadanos de Ancón contra la Municipalidad de Ancón, recaída en el Expediente N° 0003-2004-AI/TC. Recuperado de: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/principal-jurisprudencia/?action=categoria_detalle&id_post=144021).

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