Un nuevo límite a la facultad del regulador de ordenar devoluciones por pago indebido

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La existencia de error en la contratación del servicio

Imagínese que ha llegado la fecha de cambiar el plan tarifario que tiene contratado con su empresa operadora. Va, averigua, y finalmente contrata el plan tarifario de su gusto luego de escuchar toda la información que el asesor de servicios le brindó. Sin embargo, no todo es felicidad: tiempo después, el Regulador determina que en algunas contrataciones la empresa operadora no cumplió con informarle a todos los clientes sobre la velocidad de navegación mínima garantizada en Kilobits por segundo (Kbps), para el servicio de acceso a Internet por lo que resuelve declarar nulos los contratos celebrados y restituir, devolución incluida, la situación al momento previo a la contratación, por lo que usted -que venía operando a gusto con el servicio- debe invertir nuevamente tiempo y dinero en contratarlo una vez más. Gracias a un reciente pronunciamiento de OSIPTEL, una situación parecida a la comentada ha sido evitada.

El 15 de mayo de 2014 el Consejo Directivo del OSIPTEL publicó la Resolución No. 059-2014-CD/OSIPTEL (la “Resolución”) mediante la cual declaró parcialmente fundado el recurso de apelación interpuesto por Telefónica Móviles S.A. (“Telefónica”) contra la Resolución de Gerencia General No. 176-2014-GG/OSIPTEL, revocando el artículo 2 de la Resolución de Gerencia General No. 006-2014-GG/OSIPTEL que dispuso la obligación a cargo de Telefónica de efectuar de forma general la devolución de la totalidad de los montos cobrados como consecuencia de la comisión de la infracción establecida en el segundo párrafo del artículo 7 del TUO de las Condiciones de Uso (las “CDU”) [1].

Dejando de lado las obvias consecuencias económicas que la Resolución trae consigo para Telefónica, no podemos dejar de notar que esta marca también un antecedente importante respecto al procedimiento que deberá ser observado por OSIPTEL para imponer a las empresas operadoras medidas complementarias o correctivas de carácter restitutivo que tengan como objeto la devolución de montos cobrados a sus abonados y/o usuarios, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley No. 27336[2].

De acuerdo con la Resolución, un primer paso que deberá ser tomado en cuenta será determinar en qué consiste la infracción incurrida por la empresa operadora o, más concretamente, cuál es el bien jurídico protegido por la norma vulnerada; para, posteriormente, identificar en qué medida esta infracción pudo alterar la situación existente al momento de su comisión, precisando el universo de abonados y/o usuarios afectados.

Este procedimiento, aunque ampliamente conocido en otras ramas del derecho, resulta de suma importancia en el marco de los procedimientos seguidos por el Regulador. Como es sabido, no en todos los casos una conducta ilícita debiera dar lugar a la imposición de una medida tendente a la restitución de la situación preexistente al momento de la infracción, sino que para su emisión será necesario determinar tanto los efectos desplegados por dicha conducta como también individualizar el daño generado a los abonados y/o usuarios; situación que no siempre podrá ser determinada o determinable objetivamente por el OSIPTEL, y es en el reconocimiento de esta situación, precisamente, donde radica la importancia de la Resolución.

En el caso que comentamos, el Regulador estableció que no basta con que se considere que la empresa operadora ha cometido una conducta contraria a las CDU, independientemente de si la empresa operadora efectivamente incurrió o no en la infracción imputada. Para la imposición de una obligación de devolución el Regulador estimó como indispensable determinar adicionalmente en qué medida el incumplimiento de tal obligación pudo condicionar la contratación del servicio provisto, convirtiendo el pago efectuado en uno indebido y estableciendo posteriormente criterios objetivos que permitan identificar a los abonados y/o usuarios afectados.

Así, para verificar el cumplimiento de este segundo criterio fue necesario acudir a los supuestos de pago indebido contemplados en el artículo 1267 del Código Civil, los mismos que sirven de fundamento a la regulación del pago indebido contemplada en las CDU por elemental coherencia del ordenamiento jurídico. Es decir, el pago realizado como consecuencia de la contratación de los servicios especiales facultartivos debió “no ser debido” –esto es, que  el acreedor carezca de un título válido–, y ser consecuencia de un error, ya sea este de hecho o de derecho.

Una vez descartado cualquier cuestionamiento respecto al título de acreedor con que contaba Telefónica respecto a los montos pagados por los abonados y/o usuarios, corresponde identificar si los mismos fueron consecuencia de un “error” generado por la obligación incumplida, hecho que debió ser acreditado en el marco del procedimiento. De ser así, será labor del Regulador precisar los criterios que puedan ser objetivamente utilizados para individualizar las devoluciones que deban realizarse, dejando de lado la imposición de medidas genéricas de devolución.

En relación a ello, coincidimos nuevamente con el Regulador cuando señala que “si bien consideramos que la información omitida por la empresa constituye información necesaria (…) no es posible determinar en qué casos dichos usuarios habrían optado por contratar el servicio o no contratarlo, toda vez que ello pertenece a la esfera interna de la configuración de su voluntad”[3]. Por este motivo, señala la Resolución, “a menos que los propios abonados y/o usuarios aleguen que la omisión de información [hecho infractor probado en el procedimiento] los condujo al error en la toma de decisiones, no es posible que ello sea asumido por el regulador”[4].

La aplicación de estos criterios a otros supuestos no admite dudas. Piénsese en aquel caso en que el Regulador considerara que una empresa operadora no brindó al abonado, por ejemplo, información sobre la cobertura establecida en el artículo 6 de las CDU[5].  En este caso y sin perjuicio de la sanción que por este motivo le pudiera recaer, cualquier medida de devolución de los montos cobrados a los abonados con motivo de la contratación del servicio estaría sujeta a que se acredite que efectivamente la falta de información sobre la cobertura han dado lugar a un supuesto de pago indebido en los términos comentados, es decir que la decisión de consumo se ha visto afectada por la falta de información (piénsese en el caso de una empresa que opera precisamente en la zona no cubierta), no pudiendo presumir tal situación respecto de la totalidad de los abonados afectados.

Esta interpretación, además, es importante de cara a la aplicación del artículo 40 de las CDU. De acuerdo con este artículo, “[l]a empresa operadora se encuentra obligada a devolver a los abonados las sumas correspondientes a pagos indebidos o en exceso, aun cuando éstos no hubieren solicitado dicha devolución, incluyendo el respectivo interés”. De este modo, en los casos comentados, tales devoluciones solo podrán ser exigibles cuando el pago indebido haya sido acreditado, lo que en muchos casos requerirá, precisamente, de la participación del abonado y/o usuario y de lo que estos puedan alegar y demostrar al respecto.

Finalmente y tal como indicamos previamente, resaltamos la valiosa contribución de la Resolución al clarificar las dudas que pudieran existir en el sector respecto a los supuestos en los cuales cabe la imposición de medidas restitutorias. Así las cosas, la regla será la siguiente: la determinación de si un hecho infractor puede dar lugar o no a la imposición de una medida tendente a volver las cosas al estado anterior a la infracción constituye un juicio que no puede ser asumido de forma general sino que debe ser acreditado, procediendo la medida restitutoria que esta origine solo respecto de aquellos que efectivamente se hayan visto afectados por tal conducta.


[1]     Artículo 7.- Información adicional a ser proporcionada por la empresa operadora

(…)

La empresa operadora que permita el acceso a su red mediante números de la Serie 808 o de números de servicios especiales facultativos a través de comunicaciones de voz, mensajes de texto o datos, deberá garantizar que los usuarios sean informados, cada vez que se acceda al servicio y antes del inicio de su prestación y tasación, sobre (i) la tarifa y tasación aplicable, y (ii) la obligación adicional de asumir el costo del tráfico de la llamada, de ser el caso. Dicha información deberá ser proporcionada mediante una locución cuando se trate de comunicaciones de voz y, en cualquier otro caso, utilizando un medio idóneo.

[2]    Artículo 23.- Medidas específicas

23.1. OSIPTEL, mediante resolución de sus instancias competentes, podrá aplicar medidas cautelares y correctivas para evitar que un daño se torne irreparable, para asegurar el cumplimiento de sus futuras resoluciones o para corregir una conducta infractora. Las medidas correctivas incluyen la posibilidad de que los funcionarios de OSIPTEL accedan directamente a las instalaciones o equipos de las entidades supervisadas para realizar todas las acciones conducentes a hacer efectivas las disposiciones que este organismo hubiera dictado y que la entidad supervisada se hubiese resistido a cumplir reiteradamente.

23.2. Para efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, OSIPTEL podrá recurrir al apoyo de la fuerza pública, conforme lo establece el artículo 17 de la presente norma. De ser necesario, OSIPTEL podrá recurrir al juez especializado en lo penal para que éste emita la orden respectiva en un plazo de 24 (veinticuatro) horas, bajo responsabilidad.

[3]     Página 14 de la Resolución.

[4]     Ibid.

[5]     Artículo 6.- Información básica a ser proporcionada por la empresa operadora

Toda persona tiene derecho a recibir de la empresa operadora la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de dichos servicios.

La empresa operadora está obligada a brindar, previamente a la contratación y en cualquier momento en que le sea solicitada, información clara, veraz, detallada y precisa, como mínimo sobre:

(…)

(iv) La cobertura o alcance del servicio.

(…)

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