El Gasoducto Sur Peruano (de APP autosostenible a cofinanciada) y su impacto en las tarifas eléctricas

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Por Margarett Matos[1] y Paola Smith[2]

Seis años después de un frustrado primer intento, el proyecto del Gasoducto Sur Peruano –hoy Proyecto “Sistema Integrado de Transporte de Gas – Zona Sur del Perú” (“Proyecto SITG”)– ha sido anunciado por PROINVERSIÓN como una Asociación Público Privada (“APP”) bajo la modalidad cofinanciada, dejando atrás la calificación de autosostenible de su predecesor. Esta vez, el Estado peruano se ha comprometido a no trasladar el financiamiento del proyecto a las tarifas de los usuarios eléctricos, y, en su lugar, utilizar sus propios recursos para subsidiar su ejecución[3].

Por ello, resulta oportuno reflexionar sobre la nueva modalidad propuesta para el financiamiento de esta inversión, a fin de prevenir otro intento fallido; o, en todo caso, para contribuir a un mejor diseño de un proyecto de tal envergadura.

El primer intento: modalidad autosostenible

En el año 2012, la Ley N° 29970 declaró de interés nacional la implementación de medidas para el afianzamiento de la seguridad energética en nuestro país. Un año más tarde, el Proyecto de APP denominado “Mejoras a la Seguridad Energética del País y Desarrollo del Gasoducto Sur Peruano” (“Proyecto GSP”) fue incorporado a la lista de procesos de promoción de la inversión privada de PROINVERSIÓN. Y en julio del 2014, se suscribió el contrato de concesión con el Consorcio Gasoducto Sur Peruano S.A., adjudicatario del concurso.[4]

Pese a que el Proyecto GSP fue calificado como “autosostenible”, este contempló la aplicación del Mecanismo de Ingresos Garantizado para garantizar que los ingresos anuales retribuyan adecuadamente el costo de servicio ofrecido por el inversionista. Si bien, este mecanismo fue originalmente previsto en la Ley N° 27133 para los gasoductos cuyo 50% de capacidad estuviera destinada a los generadores eléctricos, la Ley N° 29970 extendió este beneficio a “los proyectos de suministro de gas natural y líquidos de gas natural para el afianzamiento de la seguridad energética”.

De esta manera, el Estado se comprometió a entregar al concesionario del Proyecto GSP un “Adelanto de Ingresos Garantizados”, de manera previa al inicio de su operación comercial, cuyos fondos serían obtenidos mediante un cargo adicional al peaje del Sistema Principal de Transmisión de electricidad, denominado Cargo por Afianzamiento de la Seguridad Energética (“CASE”) a ser cobrado a los usuarios finales eléctricos.

Asimismo, a fin de garantizar los ingresos del inversionista respecto de la ejecución de los proyectos específicos de transporte de gas y/o líquidos que puedan operar de forma paralela y conjunta con el sistema de Camisea, la Ley N° 29970 también autorizó la aplicación del Mecanismo de Ingresos Garantizados, fijándose dos cargos: Cargo por Sistema de Seguridad Energética en Hidrocarburos (“CISE”) y Tarifa Regulada de Seguridad (“TRS”), a ser cobrados a los consumidores de combustibles líquidos, GLP y otros productos derivados de los líquidos de gas natural.

El 24 de enero de 2017, el Estado declaró la terminación de la concesión, debido a que el concesionario no cumplió con acreditar el cierre financiero dentro del plazo contractual[5]. Consecuentemente, se emitió la Ley N° 30543, que eliminó los tres cargos destinados a financiarla, ordenando la devolución de los montos cobrados a los usuarios por dichos conceptos. Cabe señalar que el monto recaudado en el Fideicomiso del Proyecto GSP alcanzaba, en ese momento, US$ 136,646,513.00[6].

El segundo intento: modalidad cofinanciada

Ante el fracaso del primer intento, el Ministerio de Energía y Minas expresó la necesidad de desarrollar el Proyecto SITG incorporándolo en el Informe Multianual de Inversiones en Asociación Público Privada del año 2017[7], como parte de la Cartera de Proyectos de Proinversión bajo la modalidad de APP cofinanciada[8].

En palabras de Álvaro Quijandría (ex-Director Ejecutivo de Proinversión)[9], al haberse eliminado el cobro de los cargos regulados, el Proyecto SITG pasaría a ser uno cofinanciado por el Estado, tornándose necesaria la utilización de recursos públicos a fin de reemplazar los ingresos que antes se obtenían del cobro del CASE a los usuarios eléctricos. En el mismo sentido, a inicios de este año 2019, Francisco Ísmodes (Ministro de Energía y Minas) confirmó que el Proyecto SITG estaba siendo evaluado y sería cofinanciado con recursos del Estado y de la empresa privada[10].

Implicancias legales del cambio de APP autosostenible a cofinanciada

El Proyecto GSP fue incorporado al proceso de promoción de la inversión privada como una APP autosostenible debido a que no requería garantías del Estado y, en principio, no iba a utilizar ningún tipo de recurso público, sino que se financiaría mediante el pago de “peajes y tarifas”. La normativa APP vigente en tal periodo excluía de considerar como cofinanciamiento a “los pagos por concepto de peajes, precios, tarifas y aquellos de naturaleza no tributaria”, exclusión que se mantiene en la actual Ley de APP[11] y su Reglamento[12], así como la diferenciación de los proyectos APP autofinanciados y cofinanciados, de la siguiente manera:

APPs autofinanciadas (antes, autosostenibles) APPs cofinanciadas

 

Proyectos con capacidad propia de generación de ingresos[13]. No se considera como cofinanciamiento, entre otros, a los pagos por peajes, precio y tarifas. Proyectos que requieren un financiamiento en conjunto o el otorgamiento o contratación de garantías financieras o no financieras que tengan probabilidad significativa de demandar cofinanciamiento.

 

Sin embargo, cabe preguntarnos, si acaso los cobros del cargo CASE a quienes no eran (ni serían) usuarios del Gasoducto Sur Peruano y de manera adelantada a su operación comercial llegaron a desnaturalizar el carácter autosostenible del Proyecto GSP.

La naturaleza jurídica de este tipo de cargos ha sido ampliamente discutida con anterioridad[14], a propósito del cargo cobrado a los usuarios eléctricos, por concepto de Garantía de Red Principal (“GRP”)[15] –destinado a financiar el Gasoducto de Camisea– aun cuando, en este caso, se alegaba como justificación, que el 50% de su capacidad estaría destinada a los generadores eléctricos. Al respecto, las opiniones han sido diversas al calificar a este tipo de cargos como de tributos (“impuesto destinado”), recursos parafiscales o subsidios “intersectoriales”.

En nuestra opinión, cualquiera sea su categoría legal, en el caso particular, el cobro del CASE no puede ser considerado como el cobro de un “peaje o tarifa” debido a que éste se impone a quien no es (ni será) usuario del servicio. Al no existir ningún servicio público que sea prestado en contraprestación a este pago, no puede existir el cobro de una tarifa[16]. Por tanto, dado que los usuarios eléctricos se vieron obligados por mandato legal a pagar este cargo como parte de su tarifa eléctrica, aun sin ser usuarios del gasoducto, la naturaleza “autosostenible” del Proyecto GSP quedó desnaturalizada. Es también cuestionable que estos cargos sean cobrados “por adelantado” cuando todavía no existe siquiera la posibilidad de prestación de ningún servicio a cambio del pago efectuado.

La referida desnaturalización de la APP autofinanciada quedó en evidencia cuando como consecuencia de la terminación anticipada del contrato de concesión del Proyecto GSP, el Estado se vio obligado a devolver a los usuarios los fondos recaudados, dejando en claro que, de ser imposible la devolución, los recursos serían destinados para dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley N° 30543[17]. Entonces, aún cuando, en el texto del Reglamento de la Ley N° 30543[18], se indicó que estos recursos no constituirán fondos públicos, en nuestra opinión al reservarse el Estado peruano la capacidad de disponer de estos recursos aun cuando fuera en un supuesto excepcional, confirma que los montos recaudados sí podrían ser considerados fondos o recursos públicos[19].

Sin perjuicio de la discusión anterior, consideramos que los proyectos que no forman parte de las actividades eléctricas (generación, transmisión y/o distribución eléctrica) no deben financiarse mediante recargos a la tarifa eléctrica de los usuarios finales. Máxime si el financiamiento de estos proyectos exige de los usuarios eléctricos, un pago por adelantado respecto de una infraestructura del que no serán usuarios[20]. Desde nuestra perspectiva, si los recursos de la empresa privada no son suficientes para financiar un proyecto de dicha envergadura (como serían los Proyectos GSP o SITG), corresponde que el Estado contribuya con su financiamiento, a través del uso de fondos públicos.

Por ello, nos parece plausible la decisión del Estado Peruano de cambiar la modalidad de APP del Proyecto SITG a un modelo en cofinanciamiento. Lo que significa, tal como refiere el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1362, la utilización de fondos públicos, total o parcialmente, a cargo de la entidad pública titular del proyecto para cubrir las obligaciones establecidas en el respectivo contrato de concesión. Para lo cual, luego se crearía una nueva partida en el Presupuesto del Sector Público dentro del marco del proceso presupuestario, regulado por el TUO de la Ley N° 28411. Esperamos que esta sea la primera señal de cambio en las políticas públicas del sector energético peruano, y que finalmente se deje de generar distorsiones en nuestro mercado eléctrico.

Impacto en las tarifas eléctricas

Por otro lado, es también importante tener en cuenta que la demora en la ejecución del Proyecto SITG no solo retrasará el abastecimiento de gas natural y energía eléctrica en la zona sur, sino también, podría causar un incremento en las tarifas eléctricas del país. En los años venideros la demanda del suministro eléctrico seguirá en aumento y si no contamos con generación eléctrica eficiente que abastezca estos requerimientos, tendremos que utilizar generación existente no eficiente o más costosa (generación con diesel). Por ello, el presidente del Directorio del COES, Ing. César Butrón, ha remarcado la necesidad de contar con la infraestructura del gasoducto sur operativa para el año 2024 a fin de evitar el incremento de las tarifas eléctricas para el usuario final.[21]

Lo anterior se debe a que la Ley N° 29970 además de promover la implementación del Gasoducto Sur Peruano, adjudicó dos centrales de generación denominadas como “nodo energético sur peruano” con una potencia instalada total de 1508 MW. Si bien la operación de estas centrales tuvo como objetivo “crear” la demanda que permita de algún modo financiar esta infraestructura, a la fecha, estas centrales sólo vienen operando con combustible diesel y mayoritariamente en situaciones de emergencia del sistema eléctrico[22]. Consiguientemente, en caso el gas natural no llegue al sur del país, el incremento en las tarifas se dará como consecuencia de la necesidad de importar petróleo para suplir la falta de gas natural para la operación de las centrales del nodo energético sur peruano que operarían con diesel.

En tal sentido, coincidimos en que es necesario que el Perú cuente con una infraestructura que permita dotar de gas natural al sur del país en el corto o largo plazo, y así podamos avanzar con el proceso de descentralización de los centros de generación eléctrica que se concentran en un 50% en la costa central y dependen del Gasoducto de Camisea. Asimismo, debe considerarse el impulso al desarrollo social, político y económico que conlleva la implementación de este tipo de proyectos.

No obstante, antes de que el Estado decida cofinanciar el Proyecto SITG o cualquier otro de esa envergadura, creemos que es imprescindible evaluar si existen formas alternativas de transportar el gas hacia el sur que sean menos costosas para el país (como sería, por ejemplo, el servicio de transporte virtual), verificar si el dimensionamiento del Proyecto SITG corresponde a nuestras reservas probadas de Gas Natural y LGN, y si es correlativo con la demanda existente o si es necesario incorporar nuevos incentivos para promover la masificación del uso de gas natural.

En suma, no es una decisión sencilla, sino que debe ser resultado de la evaluación y planificación energética del Estado que considere en su conjunto el impacto del aumento de las tarifas eléctricas en nuestra productividad como país y que pueda también tener en cuenta la forma más eficiente de composición de nuestra matriz energética.

El Proyecto GSP debió iniciar su operación comercial en marzo de este año 2019. Sin embargo, aún en su segundo intento, el Estado todavía no define si el Proyecto SITG se reformulará y si finalmente será licitado como se tiene programado en el 2020[23]. Esta es una clara advertencia de la necesidad de promover adecuadamente la inversión de este tipo de proyectos, pero teniendo en cuenta que su promoción no debe significar un alza injustificada en las tarifas eléctricas que perjudica no solo al usuario final, sino también a la competitividad de nuestro país.


Imagen obtenida de:  https://semanaeconomica.com/article/sectores-y-empresas/conectividad/261318-gasoducto-sur-peruano-el-conflicto-que-lleva-a-odebrecht-y-sus-socios-al-arbitraje/

[1]    Abogada PUCP. Asociada Senior del Área de Energía de Quiñones Alayza Abogados.

[2]    Estudiante del noveno ciclo de la Facultad de Derecho de la PUCP.

[3]    MINEM. “Ejecución del proyecto de Gas en el Sur del Perú no trasladará financiamiento a las tarifas de luz de los hogares”. Disponible en: http://www.minem.gob.pe/_detallenoticia.php?idSector=9&idTitular=8861. Consulta: 4 de marzo de 2019.

[4]    Conforme a la Resolución Suprema N° 054-2014-EM.

[5]    Aprobada mediante Resolución Suprema N° 004-2017-EM.

[6]    Según información reportada por Osinergmin al 30 de junio de 2017, tal como consta en el numeral 2.13.de la Exposición de Motivos del Reglamento de la Ley N° 30543, aprobado mediante Decreto Supremo N° 022-2017-EM, de acuerdo con el siguiente detalle: CASE US$ 73,145,821.00; TRS US$ 30,550,244.00; y, SISE US$ 32,950,449.00.

[7]    Mediante Oficio N° 021-2017-MEM/DM del 6 de marzo de 2017, el Ministro de Energía y Minas, Gonzalo Tamayo, solicitó se incorpore el Proyecto SIT al proceso de promoción de la inversión privada. Este pedido fue atendido al incorporar este proyecto mediante Resolución Ministerial N° 163-2017-MEM/DM.

[8]    Ver en: https://www.proyectosapp.pe/modulos/JER/PlantillaProyecto.aspx?ARE=0&PFL=2&JER=8466 Consulta: 4 de marzo de 2019.

[9]    “Sistema integrado de gas natural para zona sur estaría a punto en noviembre”. Diario Gestión. Consulta: 4 de marzo de 2019.

Ver en: https://gestion.pe/economia/sistema-integrado-gas-natural-zona-sur-estaria-punto-noviembre-142267

[10] “MEM: Proyecto “Gas en el Sur” será cofinanciado con el Estado”. Proactivo. Consulta: 29 de marzo de 2019.

Ver en: https://proactivo.com.pe/mem-proyecto-gas-en-el-sur-sera-cofinanciado-con-el-estado/.

[11]   Aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1362 de 23 de julio de 2018.

[12]   Aprobada mediante Decreto Supremo N° 240-2018-EF de 30 de octubre de 2018.

[13] En consecuencia, este tipo de proyectos no requieren cofinanciamiento al cumplir con determinadas condiciones tales como i) demanda mínima o nula de garantía financiera por parte del Estado y ii) las garantías no financieras tienen un probabilidad nula o mínima de demandar cofinanciamiento.

[14] PAZ SIME, Miguel. El “Cofinanciamiento” de las APP: Concepto, Naturaleza, Evolución y Experiencias. Derecho & Sociedad: Revista de Derecho N° 49. Pp. 339-358. Ver en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/19899/19936. El autor del texto concluye que “el razonamiento subyacente para calificar el proyecto como autosostenible es que el CASE tiene una naturaleza de cargo o concepto cobrable privado, exigible a los usuarios del servicio público de electricidad, actuando las empresas estatales como meras empresas recaudadoras de fondos privados que deben ser transferidos al concesionario del Gasoducto Sur Peruano, sin que dichos pagos se constituyan en ningún momento en fondos públicos.

ANTAYHUA Oscar y Rocío HUAMÁN. “¿Debe reconsiderarse el mecanismo de ingresos garantizados para el Gasoducto Sur Peruano?: Opciones de viabilización del proyecto y análisis de mercado. Trabajo de Investigación presentado para optar al Grado Académico de Magíster en Regulación y Gestión de Servicios Públicos, Universidad del Pacífico, Lima, 2018. Disponible en: http://repositorio.up.edu.pe. Los autores señalan que “el proyecto era financiado, en parte, hasta hace unos meses con una subvención que era incluida en las tarifas de energía de los consumidores peruanos. Tras la eliminación de dicho mecanismo, el Gobierno tendría que cofinanciar el proyecto.”

LOAYZA CAMACHO, Ernesto. “Cargos, recargos y tarifas establecidos por ley administrados por OSINERGMIN que no constituyen ingresos para quienes los cobran, ¿tributos, recursos parafiscales o qué? Tesis para optar el grado de Magíster en Derecho Tributario, Pontificia Universidad Católica del Perú. Disponible en: http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream. El autor concluye que el CASE no tiene naturaleza tarifaria por tratarse de una retribución que no está asociada con el servicio en cuya tarifa se cobra (transmisión eléctrica), y que tampoco tiene relación con el servicio que presta la empresa para la que finalmente constituye un ingreso (transporte de gas natural). Por ello, en su opinión, el CASE calificaría como un recurso parafiscal.

[15] VÁSQUEZ, A.; GARCÍA, R.; Quintanilla, E.; SALVADOR, J. y D. OROSCO. Acceso a la Energía en el Perú: Algunas Opciones de Política. Documento de Trabajo N° 29, Oficina de Estudios Económicos – OSINERGMIN, Perú, 2012.

[16] Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley 27838 define a la “tarifa regulada” como:

“TARIFA REGULADA. – Es el valor de la contraprestación que se paga por un servicio público, sujeto a determinación por los Organismos Reguladores, de conformidad con el marco normativo vigente.”

[17]  Única Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento de la Ley N° 30543 aprobado mediante Decreto Supremo N° 022-2017-EM señala:

Única. – En el supuesto excepcional que el Osinergmin determine que no es posible identificar a ciertos usuarios finales a los que les correspondería la devolución de los conceptos de cargo tarifario SISE y TRS o que fuera imposible la devolución de los cargos tarifarios CASE, SISE y TRS; dichos recursos serán destinados, conforme lo disponga el marco legal correspondiente

[18] Reglamento de la Ley N° 30543 aprobado mediante Decreto Supremo N° 022-2017-EM señala:

“Artículo 6.- Instrucción a la Fiduciaria

(…)Es preciso indicar que los recursos del citado Fideicomiso Recaudador-Pagador [constituido conforme al Anexo 16 del Contrato de Concesión del Proyecto GSP] no constituyen fondos públicos

[19]  Precisamente, el artículo 11.1 del TUO de la Ley General del Sistema Nacional de Tesorería aprobado mediante Decreto Supremo N° 126-2017-EF reconoce que existen fondos públicos provenientes de la recaudación tributaria nacional, así como de ingresos no tributarios.

[20] Es más, en nuestra opinión, resulta cuestionable entender o calificar a un “pago por adelantado” como un supuesto de excepción para las APP autofinanciada que exceptúa de dicha calificación a los pagos por peajes, precio y tarifas.

[21]   “Gasoducto Sur: Tarifas eléctricas en riesgo de aumentar si no se desarrolla infraestructura”. Diario Gestión.       Consulta: 4 de marzo de 2019. Ver en: https://gestion.pe/economia/gasoducto-sur-tarifas-electricas-riesgo-aumentar-desarrolla-infraestructura-129189.

[22] Rudnick, Hugh; Velasquez, Constantin. 2019. Learning from Developing Country Power Market Experiences: The Case of Peru (English). Policy Research working paper; no. WPS 8772; Rethinking Power Sector Reform. Washington, D.C.: World Bank Group.  “The government also adapted the competitive power market by forcing the development of gas-fired generation in the south of the country. “Reserve” power plants were auctioned in the south of the country, with the objective of financing new gas pipelines from Camisea, particularly the southern gas pipeline (Gasoducto Sur Peruano)”.

[23] “Gobierno peruano decidirá en enero el trazo final del Gasoducto Sur Peruano”. Diario Gestión. Consulta: 23 de abril de 2019. Ver en: https://gestion.pe/economia/gasoducto-sur-proinversion-mem-cuentan-estudio-nueva-ruta-264774

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