Los males de la publicidad sexista y los pecados de su regulación

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En Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council, Inc., la Corte Suprema de los Estados Unidos razonó que existían razones para no trazar una línea divisoria entre la publicidad comercial “interesante” “importante” y otras expresiones. La Corte dijo que “(…) sin perjuicio de que a veces pueda parecer carente de buen gusto o excesiva, se trata de diseminación de información con respecto a quien produce y vende qué producto, por qué razón y a qué precio. En tanto preservemos una economía predominantemente de libre mercado, la asignación de los recursos en gran medida se hará a través de numerosas decisiones privadas. Es una cuestión de interés publico que esas decisiones, en el agregado, sean inteligentes y bien informadas. Para ese fin, el libre flujo de información comercial es indispensable”.

El “rule of law” es importante para delinear el alcance del derecho a la libre expresión -incluyendo la libertad de expresión comercial- pues el Estado no solo debe abstenerse de vulnerar esta esfera de protección sino que tampoco debe introducir vaguedades que generen oscuridad sobre el contenido del derecho. El valor de la publicidad no se agota en su contenido estrictamente informativo (ejemplo: puede existir un valor artístico). Cualquier tipo de ejercicio de medición del valor de discursos específicos implica necesariamente ejercer una dosis de arbitrariedad y subjetividad. Debe, se sigue, procederse con cuidado.

Mi amigo Alex Sosa, uno de los más destacados especialistas en derecho publicitario en el Perú y con quien escribí hace algunos años el libro “Con licencia para anunciar: un tratado sobre derecho publicitario en el Perú”, escribió hace poco un post titulado “CONAR y la publicidad sexista”. En dicho post, sostiene que la autorregulación -a la que denomina “alternativa fiscalizadora”- viene “desaprovechando” la oportunidad de hacerse notar en lo referido a la persecución de la publicidad sexista. Luego de lamentar que en cuatro años no se hayan presentado denuncias sobre publicidad sexista, afirma que “(…) le falta demostrar a la industria publicitaria y a la sociedad que puede ocuparse de reprimir anuncios que refuercen estereotipos negativos y hagan uso de la publicidad sexista como herramienta de competencia (…”).

Tanto a Alex como a quien escribe nos preocupa seriamente la publicidad sexista. La cosificación de la mujer y el machismo se ve expresado cotidianamente y la actividad publicitaria, lamentablemente, también ha llevado a nuestros ojos y oídos mensajes que no solo son desafortunados sino que, en muchos casos, considero lisa y llanamente repudiables. Lo que no comparto es la tesis de Alex para apelar a la autorregulación como “alternativa fiscalizadora” (en sus propios términos) de este tipo de mensajes y ciertamente tampoco comparto la crítica que hace a la actuación de CONAR. No creo que CONAR haya “desaprovechado” una oportunidad de hacerse notar sino que, por el contrario, creo que ha privilegiado el comportamiento mesurado y técnico en lugar del populismo regulatorio que muchas veces se propugna. Se ha privilegiado la corrección resolutiva en lugar de emplear sus funciones como plataforma política o para ganar aplausos de la tribuna.

Quiero ser bien claro: el propósito de este comentario es expresar mis reparos académicos a la idea que Alex plantea, esto es, que la autorregulación debería hacerse notar en el terreno de la fiscalización de la publicidad sexista. Ni mis reparos expresan la posición de CONAR ni tampoco revelan algún tipo de riña personal con Alex. Alex es uno de mis más apreciados amigos además de ser un profesional a quien le guardo un enorme respeto. Desafortunadamente en nuestro país, una discrepancia académica puede ser leída por algún despistado o mal intencionado -con mucho tiempo libre, sin duda- como una expresión de “algo más”. Vale entonces la aclaración: esta es una discrepancia estrictamente académica y que, creo, puede alentar más bien un interesante debate sobre la cuestión que nos ocupa.

Pues bien, en primer término, creo que los problemas empiezan desde que no se postula una definición. En efecto, Alex se refiere a la publicidad sexista pero no especifica qué entiende por ésta. Precisamente, estamos frente a un asunto que es ciertamente difícil de discernir y sobre el que pueden existir, más bien, visiones polarizadas. Incluso aunque uno pueda considerar que existen “casos claros” que no deben ser aceptados, trazar la línea entre éstos y aquellos casos dudosos no parece una tarea sencilla. La atención de esos casos “light” -sean cual sean esos- demandará un esfuerzo que podría incrementar los costos de la autorregulación al punto de que podría terminar privilegiando la alternativa que el propio Alex rechaza.

En segundo término, debe diferenciarse entre la atención de la publicidad en la promoción de marcas y la atención en la alteración de la conducta humana. El problema inherente a toda tesis que vea a la publicidad como encaminada a comportamientos genéricos es uno de desagregación. En efecto, los comportamientos humanos pueden tener muchas explicaciones de modo que, para afirmar que se justifica el empleo de la autorregulación como instrumento fiscalizador, debe haberse hecho el ejercicio de desagregar las fuentes de impacto y refuerzo del sexismo en el Perú. No basta, entonces, la intuición de que la publicidad “podría” tener algo que ver.

En tercer término, el peligro de pronunciamientos basados en gustos o preferencias personales es una realidad tanto en la aplicación de la ley de represión de la competencia desleal como en la aplicación del código de ética publicitario. Me cuesta trabajo entender la razón por la que Alex afirma que el riesgo de discrecionalidad solo es peligroso cuando el Estado aplica las normas. La falta de predictibilidad puede presentarse también en el campo autorregulatorio con la problemática de que, por ser precisamente voluntario, puede desincentivar la adhesión de las empresas y gremios al código de ética. Ese problema no lo tiene el Estado pues sus “clientes” se encuentran cautivos: a los agentes económicos no les queda más remedio que aceptar la aplicación de la ley de represión de la competencia desleal.

A mi juicio, la cuestión pasa por dos frentes. De un lado, el control de la publicidad que transmite contenidos sexistas es tarea fundamental del público destinatario sin que eso obvie, sin duda, el importante papel voluntariamente asumido por los propios anunciantes en controlar los mensajes que quieren transmitir. De otro, considero que el Estado sí debe tener un papel importante que tiene que ver con un asunto que Alex no ha mencionado: el emprendimiento de una política pública de alfabetización informativo-valorativa. El sexismo practicado por algunos genera daños en terceros y, en el agregado, en la sociedad. La formación de ciudadanos con capacidad para reconocer mensajes nocivos es fundamental para que éstos “voten con sus pies”.

Necesitamos una ciudadanía crítica. Sostener que CONAR ha dejado de lado una tarea, a mi juicio, plantea un problema enorme: olvida al mercado. Esto tiene dos consecuencias. Le da un espacio al Estado para dejar de invertir en formación ciudadana pues la traslada a los privados una tarea que no tienen que asumir. Alex parece creer que la actuación de CONAR sería buena pues así las empresas asumirían los costos sin que implique un gasto para el Estado (lo dice prácticamente con esas palabras). Lo que mi buen amigo Alex, a mi juicio, no explicita es la base legal (e incluso económica y moral) para obligar a las empresas a invertir en un papel como el que defiende y menos se explicita como el traslado de esos costos podría impactar en los propios consumidores.

Una cosa es que los agentes económicos puedan auto imponerse reglas y otra cosa es que se pretenda endilgarle a los privados un papel que no les corresponde. Entiéndaseme bien: que los privados establezcan parámetros propios y los sigan es muy distinto a que la autorregulación deba ser un instrumento para promover valores que, por definición, cada invidivuo debe poder juzgar. Las redes sociales han empoderado al publico. La tecnología lo seguirá haciendo. La tarea pendiente es formativa: construir ciudadanía responsable y culta que, empoderada, genere señales de mercado claras que hagan que la penosa realidad de la publicidad sexista vaya quedando en el olvido. Mi rechazo a la publicidad sexista es enfático y mi rechazo a espacios de arbitrariedad -pública o privada- también. Quiero pensar que Alex me acompaña en esa visión.


Imagen obtenida de: goo.gl/qvBFkE

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Titular de Rodríguez García Consultoría Especializada y profesor de derecho de la competencia, protección al consumidor, propiedad intelectual, regulación, competencia desleal, publicidad y análisis económico del derecho. Es abogado por la PUCP, magister por la Universidad Austral de Argentina, fue Summer Scholar por The Coase-Sandor Institute for Law and Economics de la Escuela de Leyes de la Universidad de Chicago y participó en el Fashion Law Bootcamp organizado por el Fashion Law Institute de Fordham University en New York. La prestigiosa publicación Chambers and Partners lo considera en su ranking para el 2017 para Perú en las secciones “intelectual property” y “competition / antitrust”.

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