¿Qué hacer con el régimen CAS? Algunas opciones desde el derecho constitucional

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Por: Victor Otoya Jimenez

A lo largo de los últimos años han sido muchas las iniciativas legislativas y las propuestas políticas que han buscado eliminar el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, más conocido como el régimen CAS. Y es que el cuestionamiento que se ha hecho sobre este régimen “especial” ha sido constante casi desde el momento mismo en que se aprobó y promulgó (segundo gobierno de Alan García)[1], y ha generado un conjunto de críticas no solo respecto de su pertinencia en tanto política pública destinada a regular las relaciones de trabajo en el sector público, sino porque se ha alegado que vulnera derechos fundamentales como la igualdad o el trabajo.

Al respecto, resulta pertinente recordar que ya en el año 2010, el Tribunal Constitucional tuvo la oportunidad de referirse a este régimen laboral, a propósito de una demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más de 5000 ciudadanos contra el Decreto Legislativo 1057, que regula dicho régimen. En aquella ocasión, el Tribunal declaró infundada la demanda en tanto encontró constitucional la referida norma, pues, según señalaron en aquel momento, el régimen CAS debía entenderse como un “sistema de contratación laboral independiente”[2] y en el que, además, no cabía realizarse test de igualdad alguno al ser un régimen laboral con una naturaleza y características claramente distintas del régimen laboral ordinario.

Más allá de los cuestionamientos que puedan hacerse respecto a la justificación de aquella polémica sentencia, lo cierto es que el haber declarado la constitucionalidad del Decreto Legislativo 1057 ha generado que, desde allí y hasta la actualidad, hayan sido sistemáticamente denegadas aquellas demandas de trabajadores que, habiendo trabajado bajo este régimen especial y siendo despedidos,  buscaban su reposición en el cargo que venían desempeñando.

En realidad, estas decisiones, a despecho de cualquier valoración que se haga sobre el particular, no hacen sino guardar coherencia con la decisión que el propio Tribunal señaló en su momento y en tanto no exista un pronunciamiento que revierta esta decisión es muy poco lo que aquí puede hacerse.

Sin embargo, y como suele suceder en supuestos parecidos, la realidad termina imponiendo una serie de complejos problemas concretos que ponen en entredicho la pertinencia y la continuidad no solo de los criterios señalados en la citada sentencia sino la existencia misma del régimen CAS.

Algunos problemas prácticos

Un primer supuesto es el que se presenta cuando un trabajador que inicialmente labora mediante un contrato de locación de servicios o mediante un contrato determinado 728 por algún tiempo y luego ve modificado su contrato a uno del régimen CAS. Aquí lo que podría suceder es que, en una estrategia del empleador que conoce que el régimen CAS, al haber sido declarado constitucional, le permitirá despedir a un trabajador sin derecho a reposición, procede a efectuar este acto, anticipando que ante un eventual despido solo le corresponderá efectuar el correspondiente preaviso y que, aun en el caso de que se efectúe el despido antes de que la terminación del contrato (el cual generalmente tiene una vigencia de unos pocos meses), la única consecuencia será el pago de una indemnización ínfima, muy lejos de las liquidaciones que se perciben ante supuestos sustancialmente iguales en otros regímenes laborales.

Un segundo supuesto podría ser el referido a trabajadoras CAS que se encuentran embarazadas. Este supuesto es aún más delicado que el anterior, si tomamos en cuenta algunos datos relevantes. Así, en primer lugar, cabe mencionar que, al ser declarado constitucional, el régimen CAS habilita el despido sin derecho a reposición, más allá de las circunstancias particulares del trabajador o trabajadora. Si a ello le sumamos que la suscripción de contratos bajo esta modalidad suele oscilar entre los uno y los tres meses, tenemos una situación que permite fácilmente el despido de una trabajadora, al verificarse que la misma se encuentra embarazada, sin que, al menos en principio, exista la posibilidad de reponerla.

Un tercer supuesto tiene que ver con aquellos trabajadores CAS que, o bien buscan formar un sindicato o bien buscan adherirse a un sindicato ya existente, y para quienes la respuesta de la patronal se encuentra dirigido a impedirlo a través del despido del trabajador que opte por esta alternativa. Al hacerlo, como hemos visto, los costes son escasos y se gana, en cambio, no solo dejar de lado al trabajador en cuestión sino también que pueda generarse un efecto de amedrentamiento en aquellos trabajadores que pretenden optar por la vía de la sindicalización.

¿Qué podría hacerse al respecto?

En escenarios como los aquí descritos, ¿qué podría hacerse dada la declaratoria de constitucionalidad del régimen CAS? Una primera cuestión que debemos dejar sentado aquí, y como muy bien apunta un magistrado del Tribunal Constitucional, es que no debemos olvidar que “en estricto respeto a una separación de funciones y un criterio de corrección funcional, el Tribunal Constitucional peruano debe entender que en rigor a quien corresponde solucionar la problemática en torno a la aún permanencia del Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) es al legislador”[3]

De allí que, los problemas prácticos que aquí hemos descrito mediante unos cuantos ejemplos, son, en lo inmediato, responsabilidad del legislador y es a él a quien corresponde resolverlo. De hecho, las iniciativas en este sentido han sido numerosas[4] pero, lamentablemente, ninguna se ha materializado en un cambio legislativo concreto.

Ahora, desde el derecho constitucional podrían ensayarse algunas respuestas frente a esta situación. Una primera respuesta sería que se inaplique dicho decreto legislativo mediante uno o varios procesos de amparo contra norma legal. Si bien no todos los trabajadores CAS que solicitan su reposición invocan esta inaplicación y prefieren más bien alegar directamente la vulneración de su derecho al trabajo producto de un despido arbitrario, bien podría aplicarse el principio de suplencia de queja deficiente, expresión procesal constitucional del principio iura novit curia y que, en ningún caso, implica modificar los hechos del caso o los alcances de la pretensión alegada[5]. No obstante, habría otros inconvenientes adicionales.

El primera y mayor inconveniente, al menos en principio, es que no podríamos inaplicar una norma ya declarada constitucional por el propio Tribunal Constitucional, dado que, al ser el intérprete de cierre de la Constitución, sus posiciones son vinculantes. De otro lado, no parece que las normas del Decreto Legislativo 1057, que cuenta con un Decreto Supremo que aprueba su reglamento, representen normas autoaplicativas pues, como se sabe, para que una norma tenga este carácter debe ser vigente, de eficacia inmediata, autosuficiente y autoejecutiva[6]. Y, más allá del análisis que correspondería para evaluar cada requisito, queda claro que la autosuficiencia, requisito que viene definido por la no necesidad de una reglamentación posterior, determinaría que la norma no sea autoaplicativa.

Existe, por último, una razón de orden operativo: inaplicar sistemáticamente una norma por inconstitucional en distintos casos concretos no parece representar el escenario más célere y óptimo en aras de una mayor protección de derechos fundamentales. Todas estas razones nos llevan a la conclusión de que este no sería el mejor camino para llegar a algún cambio sustantivo en la materia aquí analizada.

Otra opción sería es que se declare la inconstitucionalidad del referido Decreto Legislativo mediante un nuevo proceso de control abstracto de dicha norma. Sin embargo, a la dificultad para que sea el mismo Tribunal quien, de alguna manera, “observe” el criterio que el Pleno que le precedió desarrolló sobre el particular, debe añadirse que resulta necesario, y este hecho es determinante, que se plantee una nueva demanda de inconstitucionalidad por los sujetos facultados para ello, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 203 de la Constitución, cuestión que no ha sucedido hasta el día de hoy.

Ante ello, y solo en el supuesto de que la demanda de inconstitucionalidad sea presentada por uno de estos sujetos facultados, consideramos que un camino posible sería el de cuestionar no directamente el Decreto Legislativo 1057, que ya cuenta con un pronunciamiento respecto de su constitucionalidad, sino el de la Ley 29849, ley que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales. Con ello, además, podría evaluarse los argumentos que puedan presentarse respecto a este régimen laboral, haciendo énfasis en sus implicancias actuales, y no en las de hace nueve años, en que se declaró constitucional el mencionado Decreto Legislativo.

Ahora bien, sea por un nuevo cuestionamiento al Decreto legislativo 1057 o uno dirigido a la Ley 29849, queda claro que aquí resulta vital la existencia de una mayor exigencia de argumentación que pueda utilizarse para poder plantear un escenario distinto al que, en su momento, generó la mencionada declaratoria de constitucionalidad.

En esa línea, y dentro de las razones que podrían esbozarse para llegar a dicho escenario, hay una que resulta especialmente relevante, pues no implica necesariamente desconocer lo ya señalado en el sentencia recaída en el Expediente 00002-2010-AI/TC: el reconocimiento de que el régimen especial CAS debía ser transitorio, según la misma regulación establecida al respecto.

Y es que, como dijimos, en el año 2012 se publicó la Ley 29849, que expresamente se denomina “Ley que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales”, y en cuyo artículo 1 se señala que dicha ley “tiene por objeto la eliminación  del  Régimen  Especial  de  Contratación  Administrativa  de  Servicios,  regulado  mediante  el  Decreto Legislativo 1057. (…) La eliminación del referido régimen se efectúa de manera progresiva y de conformidad  con las disposiciones establecidas en la presente Ley”.

Sin embargo, y a contramano de esta regulación, lo cierto es que el régimen CAS ha venido creciendo en prácticamente en todos los entes del Estado. Así, de los 156 573 trabajadores existentes bajo este régimen en 2009 se ha pasado a los 275 140 trabajadores en el 2016, y ocupaba para este último año el 40 % de participación de servidores civiles según régimen de contratación, dejando solo el 22 % a los trabajadores bajo el régimen del Decreto Legislativo 728 y un 32 % a los trabajadores sujetos al régimen del Decreto Legislativo 276 (Informe “Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios”, emitido por la Autoridad Nacional del Servicio Civil – Servir, año 2017).

Siendo así, queda claro que la mentada transitoriedad de este régimen laboral no se ha venido plasmando en los últimos años y que, por el contrario, su uso es cada vez mayor en todos los niveles de gobierno. Por tanto, ante un dato como este bien cabe un reexamen de la constitucionalidad del Decreto Legislativo 1057, a fin de establecer cómo, al no haberse cumplido con este presupuesto establecido normativamente, se podría estar cayendo en un supuesto de inconstitucionalidad, al menos en un escenario que de pie, por ejemplo, a una sentencia interpretativa que, como se sabe, no conllevaría a una sentencia estimatoria en todos sus extremos. Incluso, ante un escenario de inconstitucionalidad podría justificarse una sentencia estructural que dé cuenta de un estado de cosas inconstitucional[7]  en torno a las contrataciones laborales en el sector público, lo cual brindaría un escenario aún más interesante en torno a los derechos fundamentales que aquí están en juego.

Palabras finales

Como puede apreciarse, en algunos casos, las sentencias que emite el Tribunal Constitucional, sobre todo en materia de control abstracto, no pueden anticipar situaciones de hecho que pueden presentarse a medida que la realidad va a imponiendo controversias cada vez más complejas. En ese sentido, se presenta un problema de difícil resolución para el propio Tribunal, quien se encuentra ante la complicada tarea de, por un lado, ser respetuoso con los fallos que emite, guardando coherencia con los mismos en controversias particulares y, por otro, procurar defender y garantizar los derechos fundamentales.

Es por esta razón que deben encontrarse salidas a partir de las circunstancias en las que se presenta un problema, comprendiendo la correlación de fuerzas existente al interior del Tribunal en donde, como se sabe, existen múltiples posturas sobre una serie de temas, y, finalmente, tomando en cuenta que el avance de la jurisprudencia está lleno de vaivenes pero que, por lo general, siempre redunda en una cada vez más sólida protección de los derechos fundamentales.


* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), con estudios concluidos de maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la misma casa de estudios. Ha sido becario en la Universidad de Leipzig (Alemania). Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

Imagen obtenida de: https://bit.ly/2YZ58HH

**Las opiniones vertidas en las presentes líneas son de carácter estrictamente personal y no comprometen la posición del Tribunal Constitucional ni de ninguno de sus magistrados sobre el tema abordado.

[1] Como se recuerda, el régimen CAS vino a reemplazar los ya fenecidos contratos de servicios no personales (SNP), en el marco de la implementación del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos. Se suponía que este régimen era parte de la necesaria y paulatina adaptación de la legislación laboral a lo dispuesto en los distintos convenios de la OIT para que el referido tratado comercial entrara en vigencia y, por ende, debía ser temporal.

[2] STC 00002-2010-AI/TC, fundamento 31.

[3] STC 04270-2018-PA/TC, 04211-2018-PA/TC, 00696-2016-PA/TC, entre otros, fundamentos de voto del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera

[4] Por citar solo las más recientes, en la presente legislatura se han presentado proyectos de ley a iniciativa de bancadas como el Frente Amplio (marzo de 2018) o Alianza para el Progreso (marzo de 2019).

[5] ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. “Comentarios al Artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”, en Código Procesal Comentado. Homenaje a Domingo García Belaunde, Editorial Adrus, Arequipa, 2009, p. 82.

Y la última es una de orden operativo: inaplicar sistemáticamente una norma por inconstitucional en distintos casos concretos no parece representar el escenario más célere y óptimo en aras de una mayor protección de derechos fundamentales.

[6] STC 03748-2012-AA/TC, voto dirimente del magistrado Espinosa-Saldaña.

[7] Esta es una sana práctica que ya ha venido reconociendo el Tribunal en su jurisprudencia. Cfr. STC 00853-2015-PA/TC (Caso Cieza Fernández y otra), STC  00799-2014-PA/TC (Caso Flores Callo) o la STC 0009-2015-PI/TC (Caso del régimen de pensiones del personal militar y policial), entre otras.

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