La retribución del director: obligatoriedad, determinación, modalidades y omisión

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El directorio es el órgano encargado de la administración y la representación legal de la sociedad. Para ello, tiene las facultades de gestión necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto social, según lo previsto en el estatuto. Este órgano se encuentra conformado por un cuerpo colegiado de directores, que adoptan las decisiones reunidos en las sesiones de directorio.

Al respecto, si bien la Ley General de Sociedades no se pronuncia sobre la naturaleza jurídica de la prestación de servicios que el director brinda a la sociedad, esta corresponde a una relación de naturaleza civil, toda vez que no hay una relación de dependencia en el sentido laboral. Por ende, se trata de un contrato de prestación de servicios regulado por el Código Civil.

Obligatoriedad

En relación con la retribución que deben recibir los directores por el ejercicio de su cargo, el artículo 166 de la Ley General de Sociedades prevé que “el cargo de director es retribuido”. En ese sentido, se entiende que la Ley General de Sociedades parte del supuesto de que la prestación de servicios que el director realiza a favor de la sociedad es siempre onerosa y que, como señala Elías Laroza, “el cargo es obligatoriamente remunerado.”[i] La razón para ello es que la Ley General de Sociedades enfatiza el carácter profesional del cargo de director y que, como señala la doctrina, la gratuidad es incompatible con la actividad mercantil y no es recomendable que un director trabaje sin una remuneración económica, puesto que realiza una función profesional –no de favor–, se encuentra en la obligación de obtener beneficios para la sociedad y asume una serie de responsabilidades.

No obstante, si bien la Ley General de Sociedades “suprime la posibilidad de que el estatuto prohíba la remuneración de los directores”[ii], la obligatoriedad de la retribución tiene como límite la libertad contractual de las partes. En ese sentido, consideramos que los accionistas podrán disponer la ausencia de remuneración en la junta obligatoria anual o los directores podrán renunciar al derecho de retribución mediante comunicación escrita dirigida a la sociedad. La renuncia a la retribución es común en las sociedades pequeñas o familiares, en las que los directores son a la vez accionistas o administradores, por lo que ya reciben una remuneración por otros conceptos y buscan reducir así los gastos de la sociedad.

Debemos enfatizar que la renuncia del director a la retribución no es incompatible con la figura contractual, toda vez que si bien “en la locación de servicios la onerosidad es la característica tipificante del contrato, (…) si como resultado de la libertad contractual las partes acuerdan que el servicio sea prestado gratuitamente, la relación contractual no es nula sino atípica, regulándose por las normas generales de la prestación de servicios”[iii], como señala Palmadera Romero.

Determinación

Respecto de cuál es el ente encargado de determinar la remuneración de los directores, el artículo 166 de la Ley General de Sociedades señala que “si el estatuto no prevé el monto de la retribución, corresponde determinarlo a la junta obligatoria anual.” En ese sentido, la ley prohíbe que sea el mismo directorio o la gerencia quienes fijen la remuneración de los directores. La razón de esto es evitar un conflicto de intereses. Además, esta disposición sirve para proteger tanto a los accionistas como a los propios directores: a los primeros porque los directores no podrán determinar o cambiar su propia retribución, y a los segundos porque impide que la junta suprima o varíe una remuneración prevista en el estatuto, salvo previa modificación estatutaria.

No obstante, sería preferible que, para efectos prácticos, el estatuto se abstuviera de fijar el importe de la retribución del directorio (para no tener que modificar el estatuto cada vez que se quiera cambiar la forma de remuneración) o disponer la gratuidad en el desempeño del cargo (puesto que el estatuto podría ser observado al intentar inscribirlo en los Registros Públicos).

Modalidades

La Ley General de Sociedades deja la fijación de la retribución de los directores a la voluntad de las partes, tanto en la cantidad como en la modalidad. Es así que la remuneración de los directores puede consistir en honorarios fijos mensuales, dietas por asistencia a las sesiones del directorio, un porcentaje sobre las utilidades, una cantidad variable calculada sobre el monto de las ventas, o una combinación de estas, siempre y cuando se encuentre claramente prevista por el estatuto o por la junta obligatoria anual.

La única limitación, prevista por el segundo párrafo del artículo 166 de la Ley General de Sociedades, es que en caso se acuerde la participación de los directores en las utilidades de la sociedad, esta debe calcularse sobre las utilidades líquidas, es decir, después de los impuestos y la reserva legal.

Omisión

En caso el estatuto y la junta obligatoria anual omitieran establecer la retribución de los directores (sea a propósito o por descuido), la junta obligatoria anual siguiente podría determinar ex post la remuneración debida a los directores por el ejercicio de su cargo, con efectos retroactivos.

Por otro lado, podría suceder que la junta obligatoria anual omitiera establecer una retribución –adrede y con la aquiescencia de los directores– sin que constara en actas o en un documento privado, para que luego uno de los directores reclamase su remuneración, amparándose en la obligatoriedad prevista por el artículo 166 de la Ley General de Sociedades.

Consideramos que en ese caso la sociedad cuenta con una serie de medidas de defensa contra tales pretensiones, empezando por evaluar si el director reclamante participó en la junta obligatoria anual que lo designó y omitió la existencia de retribución; o si el director elaboró o aprobó los balances y estados financieros sin que estos reflejaran una cuenta por pagar a favor de los directores por sus servicios, correspondientes a su periodo en el cargo. De ser así, el reclamo del director sería contrario a la doctrina de los actos propios, definida esta como un principio según el cual el actuar en forma contradictoria con los propios actos es inadmisible dentro de las reglas de la buena fe, y debería ser desestimado.

Finalmente, deberá tenerse en cuenta que el artículo 49 de la Ley General de Sociedades prevé un plazo general de caducidad de dos años para las pretensiones de terceros contra la sociedad por actos u omisiones relacionados con derechos otorgados por la Ley General de Sociedades, y que el inciso 3 del artículo 2001 del Código Civil establece que la acción para el pago de remuneraciones por servicios prestados como consecuencia de vínculo no laboral prescribe a los tres años.


[i]     ELÍAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario peruano. La Ley General de Sociedades del Perú”. Segunda edición. Trujillo: Normas Legales. 2000. p. 348.

[ii]    Ibídem.

[iii]   PALMADERA ROMERO, Doris. “Manual de la Ley General de Sociedades. Un enfoque práctico en el análisis y comentario de las normas societarias”. Segunda edición. Lima: Gaceta Jurídica. 2011. p. 344.


Mariano Peró Mayandía. Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado de Miranda & Amado Abogados.

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