La nulidad en la LGS: 21 años de un caos normativo | Jose Delmar y Marliana Armengol

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Por Jose Delmar y Marliana Armengol*

Hace más de 21 años que se aprobó la Ley General de Sociedades (“LGS”) y desde entonces a la fecha hemos convivido con un problema de esos que parece importar a pocos. Salvo por algunos excelentes esfuerzos aislados, sorprende el escaso pronunciamiento y debate que la doctrina nacional ha tenido sobre el desorden existente en un cuerpo normativo tan importante como la LGS respecto de una institución tan relevante en el ordenamiento jurídico como la nulidad.

Como se sabe, la nulidad, tal como se encuentra regulada en el Código Civil[1], es una institución destinada a proteger intereses relevantes e indisponibles en el ámbito del derecho privado[2] y ante la carencia de los cuales no es permisible ni lógico otorgar amparo jurídico. En efecto, los defectos estructurales presentes en la formación del acto son de tal magnitud que es solamente natural que no sea viable subsanar el vicio que hace nulo un negocio[3]. Es decir, es imposible para las partes convalidarlo o confirmarlo con una declaración expresa de voluntad o con la voluntaria ejecución del negocio jurídico nulo.[4]

La doctrina nacional es pacífica al aceptar que la sentencia que declara un acto nulo reconoce al mismo como incapaz de producir efectos ab origine, debido a no contar al momento de su formación con los elementos mínimos indispensables que exige el derecho. Esta posición uniforme de la doctrina puede sustentarse en diferentes aproximaciones al fenómeno. Lo que es claro y en nuestra opinión debe ser resaltado es que aquello que se defiende mediante la figura de la nulidad son los elementos fundamentales para el adecuado funcionamiento del derecho privado; a saber, la manifestación libre de una voluntad, la realización de actos que tengan un fin lícito; el amparo de acuerdos respecto de objetos posibles; etc. Cada ordenamiento jurídico (y en definitiva cada sociedad) puede elegir qué elementos deben por fuerza estar presentes en aquellos actos humanos capaces de merecer amparo legal. El que exista una gran uniformidad sobre los supuestos que determinan que un acto sea considerado nulo[5] es un logro menor del derecho y por lo tanto velar por la consistente aplicación de una institución como la nulidad en el ordenamiento, por los intereses que la misma defiende, no es una tarea que se origine en la satisfacción de tener un sistema armonioso per se, sino en la protección de las mismas bases del sistema por el cual hemos decidido regirnos.

A pesar de la relevancia de lo anterior, la LGS regula la figura de la nulidad de manera inconsistente, incluso a lo largo de su propio texto, asignándole, además, consecuencias jurídicas diferentes a las que el Código Civil le atribuye.

Algunos ejemplos de lo anterior son los siguientes: (i) conforme al artículo 33º de la LGS, el pacto social nulo es subsanable; (ii) los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas en la LGS son nulos, según el artículo 38°; sin embargo, dicha nulidad se rige por lo dispuesto en el artículo 34° que hace referencia a la nulidad del pacto social indicando que ésta no puede ser declarada cuando haya sido eliminada; (iii) el artículo 139° otorga el derecho a plantear una acción de impugnación contra los acuerdos de la junta por varios supuestos a los que en mérito al artículo 38° (que regula los acuerdos societarios en general) se les aplica una sanción de nulidad (siendo que los plazos, procedimientos y sujetos legitimados de ambas acciones son también diferentes); la acción de nulidad regulada en el artículo 33° de la LGS tiene un plazo de caducidad de 2 años mientras que la acción de nulidad regulada en el artículo 150° tiene un plazo de caducidad de un año; etc.

Esta situación no solo es inadecuada teóricamente y abre la puerta a múltiples interrogantes innecesarias, sino que tiene relevancia en la práctica al generar ineficiencias e incertidumbres.

Dada la relevancia de estos temas, uno esperaría que la doctrina nacional especializada hubiese sido más enérgica en señalar la necesidad de una revisión ordenada y sistemática de un problema que ha dado lugar a alguna jurisprudencia contradictoria y confusa. No resulta ocioso hacer énfasis en que muchos de los beneficios que se espera alcanzar mediante un ordenamiento jurídico claro y coherente (reducción de la incertidumbre, reducción de costos de transacción, etc.) se vean seriamente impactados cuando dos cuerpos normativos de máxima relevancia social generan lecturas incoherentes y casuística confusa.

Toda vez que se han cumplido ya más 21 años de la entrada en vigencia de la LGS, quizá finalmente estemos cerca de una solución simple y coherente a este problema no menor.


[1] El artículo 209° del Código Civil establece que el acto jurídico es nulo cuando: (i) cuando falta la manifestación de voluntad del agente, (ii) su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable, (ii) su fin sea ilícito, (iii) adolezca de simulación absoluta, (iv) no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad, (v) la ley lo declara nulo y (vi) en el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa.

[2] Von Tuhr, A. (2006). Parte General de Derecho Civil. Editorial Comares. Granada. p. 79.

[3] Como consecuencia de ello, se tendrá que acudir a un nuevo negocio jurídico en caso las partes así lo deseen para regular sus intereses al amparo del derecho, ya que un negocio nulo no podrá ser convalidado o reafirmado (Campos, H. (2014). Invalidez e ineficacia negocial (Apuntes introductorios para su estudio en el Código Civil peruano). En El Negocio Jurídico (pp. 147-234). Lima: Fundación M.J. Bustamante de la Fuente pps. 183-185). En efecto, los negocios nulos no son confirmables como serían los negocios anulables (Taboada, L. (2002). La doctrina de la ineficacia del negocio jurídico. En Acto jurídico, negocio jurídico y contrato. (pp. 297-356). Lima: Grijley. p. 302) ni tampoco se pueden reputar como si hubieran producido efectos hasta la fecha de la emisión de la sentencia judicial.

[4] Morales, R. (2009). Inexistencia e invalidez del Contrato en el Código Civil peruano de 1984. En Revista Jurídica del Perú, Derecho Privado y Público, Normas Legales, Gaceta Jurídica, Lima. p. 105.

[5] Lamentablemente esta consistencia ha sido afectada con la promulgación del Decreto Legislativo N° 1384 que deroga, entre otras normas del Código Civil, el numeral 2 que sancionaba con nulidad el acto realizado por persona absolutamente incapaz.

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