¿Valió la pena la espera?: el desalojo con intervención notarial

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Por Patricia Santillan García*

 

El pasado 24 de abril del 2019 el Congreso de la República expidió la Ley Nº 30933 que regula el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial, como un intento de facilitar al arrendador la restitución de su inmueble frente a la negativa del arrendatario de entregarlo, siempre que el plazo del contrato de arrendamiento haya vencido o se haya incumplido el pago de la renta.

Esta es la tercera vez – en menos de cinco años – que se postula una regulación especial para proteger al arrendador frente a un inquilino que no entrega la posesión del inmueble arrendado. Se advierte pues que ninguna de las regulaciones anteriores ha logrado aliviar con firmeza y resultados, el penoso trámite judicial que supone para el propietario desalojar a una persona.

Considero que esta vez no es la excepción. No se ha logrado la simplificación necesaria para obtener una decisión rápida y efectiva que proteja realmente al arrendador y que promueva la inversión en los inmuebles. Lo que sí ha conseguido la norma es reducir el plazo para que el arrendador obtenga un título ejecutivo especial para proceder al desalojo. Si bien es un avance en el trámite, no es suficiente, pues la ejecución de dicho título que persigue la restitución del inmueble arrendado es un aspecto que la norma no ha sabido abordar y no se ha conseguido con esta nueva regulación el remedio ágil que se busco.

Pues bien, en este artículo describiré brevemente el procedimiento especial de desalojo que recoge la norma materia de comentario, los requisitos que se deben cumplir para poder acceder a la misma, así como el procedimiento notarial y judicial para la restitución del inmueble. Asimismo, explicaré los aspectos de la norma que considero son errores en su regulación, los vacíos que presenta y – porque no – los aciertos que tiene. También me permitiré esbozar breves recomendaciones que como litigante considero que la norma debió contemplar para beneficio del arrendador y para promover la inversión inmobiliaria.

1.- La Ley Nº 30933 que regula el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial. –

Sólo se puede promover el desalojo invocando esta norma si se tiene un contrato de arrendamiento suscrito con determinadas formalidades. Se excluye de este procedimiento especial a los que ocupan un predio sin contrato de arrendamiento. También se excluye de su ámbito de aplicación a los contratos de arrendamiento en el que se haya pactado la adquisición del inmueble.

En cuanto al bien, la norma señala que este procedimiento alcanza a cualquier tipo de contrato de arrendamiento sin importar su finalidad (vivienda, comercio, industria, etc.) siempre que el inmueble “se encuentre individualizado de manera inequívoca” y se consigne las referencias precisas de su ubicación.

La formalidad que se debe cumplir es que si el contrato de arrendamiento versa sobre una vivienda debe estar contenido en el Formulario Único de Arrendamiento (FUA) o elevar el contrato a Escritura Pública si tiene dicho destino o cualquier otro y, sus modificaciones deben seguir la misma exigencia.

El contrato debe contener una cláusula de allanamiento a futuro en el que conste que se restituirá la posesión del inmueble al vencimiento del plazo del arrendamiento o por resolución por falta de pago de la renta. También debe consignarse una cláusula de sometimiento de las partes a la competencia del notario para la constatación de las causales referidas en la cláusula de allanamiento y, para la ejecución del desalojo por parte del Juez de Paz Letrado.

La norma señala que la renta se cancela necesariamente en una cuenta del sistema financiero, que debe estar consignada en el contrato y, la modificación de la cuenta debe constar en una comunicación de fecha cierta.  

Hasta aquí he hecho mención a las formalidades y elementos que debe presentar el contrato de arrendamiento. Seguidamente explicaré el procedimiento para que se lleve a cabo el desalojo.

El procedimiento consta dos etapas. La primera es notarial. El solicitante (titular del derecho de restitución) previamente al inicio de este procedimiento debe requerir por carta notarial la devolución del inmueble sustentando su pedido en la causal de vencimiento del plazo del contrato o en el incumplimiento del pago de la renta. Luego, presentada la solicitud ante el notario, el mismo la traslada por cinco días al arrendatario quien sólo puede oponerse al desalojo acreditando (i) la renovación o prórroga del arrendamiento, (ii) el abono en la cuenta del arrendador con fecha anterior a la carta notarial y/o, (iii) que el contrato no presenta las formalidades que se exige. El notario extiende un acta declarando la procedencia del desalojo si verifica que la oposición no se encuentra fundamentada. Dicha acta notarial tiene mérito ejecutivo especial para proceder al desalojo.   

La segunda etapa es la ejecución judicial. El interesado debe formular la solicitud de lanzamiento ante el notario, quien derivará el pedido al Juez de Paz Letrado del distrito donde se encuentra el inmueble. El Juez en el plazo de tres días hábiles – verificando que se hayan cumplido los requisitos de la solicitud – debe expedir la orden de lanzamiento contra el arrendatario y contra cualquier persona que ocupe el inmueble y, fija fecha para que se lleve a cabo el lanzamiento, comunicando a la policía su decisión para que preste asistencia el día de la ejecución.

Dice la norma que la orden de desalojo expedida por el Juez de Paz Letrado podrá ser impugnada, pero dicho cuestionamiento no suspenderá los efectos inmediatos del lanzamiento.

2.- Sobre los aciertos, errores y vacíos de la Ley Nº 30933.-

Se ha visto que la norma en comentario traslada la competencia para atender los conflictos de desalojo al notario. Parece que nuestros legisladores consideran que los únicos llamados a descongestionar al Poder Judicial son los notarios. La función notarial no es ésta. Los notarios dan fe de actos, constatan hechos y tramitan asuntos sin conflicto. Claramente asignarles la facultad para que atiendan un procedimiento con contradictorio desnaturaliza su función.

Que duda cabe que es necesario buscar medidas alternativas para solucionar de manera eficiente la problemática del inquilino moroso. Lo que no se ha advertido es que se pueden crear nuevas instituciones especializadas y destinadas a resolver este tipo de conflictos tan recurrentes en nuestra realidad. Desplazar esta función al notario no es una solución real y que se pueda mantener en el tiempo como un régimen definitivo pues tiene claras limitaciones.

Si se analiza la norma, se advierte que el papel del notario es básicamente constatar que se presenten las dos causales de desalojo reguladas. La propia regulación restringe incluso el contradictorio pues el arrendador sólo podrá oponerse si acredita que se ha prorrogado el contrato con las formalidades que se requiere o si presenta la constancia de deposito bancario del pago de la renta y/o si advierte que se ha incumplido alguna formalidad. El notario verifica estos hechos y expide un acta en el que deja constancia de la causal incumplida. La propia norma se ha cuidado de que el notario no resuelva nada, sólo que constate la causal del desalojo. Aquí termina la participación del notario porque no tiene facultades para hacer nada mas.

Este es el motivo por el cual – la norma dice – que es el Juez quien ordena el lanzamiento, por lo que al tener necesariamente que transitar por el Poder Judicial no se ha logrado restarles carga procesal a los jueces ni tampoco la celeridad que se intentó con este nuevo enfoque.

Nótese que esto no ocurriría si se desplazará este conflicto a quien sí pudiese resolverlo en su conjunto, incluyendo la etapa de lanzamiento. Por tal motivo, considero que se debe trasladar la competencia para resolver la problemática de los inquilinos morosos a una nueva institución pública, creada por el Estado para dicho efecto en particular, con poder de coerción, que atienda con celeridad, predictibilidad y eficiencia esta controversia.

Volviendo a la norma, si bien se ha conseguido disminuir considerablemente el tiempo para que el arrendatario obtenga un título ejecutivo para proceder al lanzamiento, es necesario acudir al Poder Judicial. En este extremo la norma regula un procedimiento bastante corto. Sin embargo, considero que se ha dejado varios vacíos que pueden entorpecer la buena voluntad del legislador y, en ciertos casos, los plazos fijados son un saludo a la bandera en el sistema judicial con el que contamos. Me explico.

Dice la norma que a solicitud del interesado, el notario remite el título ejecutivo de desalojo al Juez de Paz Letrado, y en el plazo de tres días hábiles de recibida, el Juez “verifica los requisitos de la solicitud y emite la resolución judicial en la que se dispone el lanzamiento” y, además, el Juez “cursa oficio a la dependencia de la PNP para que en el plazo de dos (2) días contados desde el día siguiente de la notificación, preste asistencia y garantía para la ejecución del desalojo en la forma y plazo indicados en su resolución judicial”. Se podría pensar entonces que en el plazo de cinco días hábiles el arrendador contaría con la restitución de su inmueble. No es así. En el Poder Judicial nada se resuelve en cuestión de días. La carga procesal que soportan los Jueces, así como los procedimientos que forman parte de nuestro sistema judicial son factores que no ha tenido en cuenta la norma en comentario.

En efecto, la solicitud será remitida a la mesa de partes del Juzgado, desde ese día hasta que llegue al despacho del Juez, podrían transcurrir de dos a siete días, luego el Juez atendiendo a su carga procesal – le dará prioridad a los expedientes atrasados que tiene – podrá recién expedir la orden de lanzamiento. Esto podría ocurrir en quince días o incluso demorar dos meses o más. Luego la resolución será puesta en conocimiento de la PNP para que preste su auxilio. Esta comunicación no es inmediata. La persona encargada en el Poder Judicial de realizar esta comunicación también tiene carga atrasada y puede tomarse quince días o más en remitir la orden a la PNP. El Juez como tiene conocimiento de las demoras, la fecha del lanzamiento será fijada tomando en cuenta lo anterior y, atendiendo también a la agenda del Juzgado. En concreto, el lanzamiento que tanto persigue el arrendador desde que inició su trámite notarial no se realizará en cinco días como parecería haberlo estimado la bien intencionada Ley Nº 30933. Siendo objetiva, el desalojo no se llevará a cabo en un mes ni en dos, probablemente ocurra en cuatro o seis meses después de haber acudido al Poder Judicial.

Los plazos descritos se reducirían si la norma hubiese contemplado que las comunicaciones entre el notario y el Juez y, a su vez, entre el Juez y la PNP, se realicen de manera electrónica. La ventaja que traería esta disposición para el trámite de lanzamiento es evidente: (i) comunicación certera y, (ii) celeridad en la ejecución. El uso de la tecnología no puede ser ajena a nuestra realidad más aún si lo que se busca es agilidad en los procedimientos.    

Ahora, los plazos han sido explicados en un escenario ideal donde el inquilino no se encuentra en desacuerdo con el lanzamiento que se va a ordenar y no participa en lo absoluto del trámite. Por el contrario, ¿Qué sucede si en cuanto el expediente ingresa al Juzgado, el arrendatario presenta un escrito deduciendo la nulidad del procedimiento notarial? O si por cualquier causa algún ocupante del inmueble presenta escritos dando cuenta de su posesión. ¿El Juez debe dar cuenta de dichos escritos antes de expedir el auto de ejecución? ¿Debe trasladar dicho escrito a la contraparte para que se pronuncie al respecto?

La Ley Nº 30933 no dice nada. Para que la norma sea coherente en su regulación, debió disponer que no se admita recurso de ninguna naturaleza, salvo el recurso de apelación regulado contra la orden de desalojo. De este modo, cualquier escrito presentado debería ser rechazado o tenerse por no presentado y, la orden de desalojo expedirse sin más trámite. La norma no lo dice expresamente pues únicamente se refiere al recurso de apelación contra la decisión de desalojo. Sin embargo, no ha caído en cuenta que la contraparte puede intentar frustrar el lanzamiento presentando escritos – con razón o sin ella – y, los Jueces necesitan claridad normativa a fin de no resolver tímidamente con la intención de no vulnerar el derecho al debido proceso. Es claro que, tal y como se ha regulado, este trámite judicial no permite contradictorio previo al lanzamiento, por lo que, si buscamos una regulación eficiente, no se puede dejar este tipo de vacíos normativos que en nada favorecen al sistema.

Ahora bien, el efecto de la impugnación es un evidente acierto de la norma al permitir la ejecución inmediata del desalojo. Tradicionalmente en materia judicial y específicamente en temas de desalojo, se ha entendido que hasta no contar con una sentencia firme no se podía lanzar al inquilino. La norma en comentario cambia esa perspectiva y decide favorecer al arrendador y, entregarle la posesión del inmueble a pesar de que dicha decisión sea impugnada. La norma advierte que en este tipo de desalojo – con causales específicas – la discusión es bastante sencilla y fácilmente constatable y, en consecuencia, permite la celeridad en su ejecución. Es preciso indicar que la decisión legislativa de proteger al arrendador no significa situar al arrendatario en una posición de indefensión pues tiene la facultad de ejercer su derecho de defensa e impugnar la decisión del lanzamiento.

En cuanto al recurso de apelación contra la resolución que ordena el lanzamiento, la norma no indica en que se puede fundamentar dicha impugnación. Este es otro vacío normativo que puede entorpecer el procedimiento. Dado su regulación, considero que únicamente debería atenderse un recurso de apelación si se invoca algún vicio derivado del procedimiento notarial. No debería permitirse que se pueda aportar nueva prueba o revisar las causales de desalojo en esta etapa del proceso. No debe olvidarse que se acude al Poder Judicial a seguir un trámite para el lanzamiento. Al ser una etapa de ejecución, la discusión deberá ser bastante restringida. No es mi intención que se vulnere el derecho de defensa del arrendatario a cuestionar dicho título ejecutivo especial; sin embargo, debe hacerlo en otro proceso judicial y, no en este, pues por la naturaleza del proceso no debería estar permitido.

Por otro lado, la norma exige que en el contrato de arrendamiento el inmueble se encuentre “individualizado de manera inequívoca” y, se “consigne las referencias precisas de su ubicación”. ¿Qué se entiende por un inmueble individualizado? Es un término un poco confuso que puede generar una serie de interpretaciones. Se podría entender que la individualización alude a la independización y que está vinculada a la inscripción registral del bien. También que se entienda individualizado un bien, cuando el mismo tenga una numeración que así lo identifique. No considero que el propósito de la norma haya sido supeditar su aplicación a contratos de arrendamiento de inmuebles inscritos ni tampoco que se exija algún tipo de formalidad en la identificación del predio. Más bien parecería que la norma apuntó a referir que el bien se encuentre simplemente identificado y que no queden dudas respecto del objeto del arrendamiento. Tanto es así que pide que se consignen sus referencias. Es importante esta precisión dado que es una práctica recurrente que, el inquilino aborde su defensa alegando que el inmueble objeto del pedido de restitución no se encuentra identificado, y ello entorpece el avance del proceso. Es positivo entonces incluso introducir incluso las referencias del predio para su correcta ubicación.

El problema se presenta cuando la identificación del bien no es un tema sencillo. Se da en los casos en que – por ejemplo – en la partida del inmueble se consigna una dirección y, municipalmente tiene otra. También cuando en los hechos el inmueble no tiene numeración pues forma parte de un predio de mayor extensión que no se encuentra lotizado. Es en este contexto que se hace imprescindible las referencias de ubicación del inmueble. Incluso me inclinaría a recomendar que – para estos casos – forme parte del contrato de arrendamiento un plano que dé cuenta de la ubicación del bien a fin de que no quede dudas ante un eventual lanzamiento.

Finalmente, respondiendo a la pregunta, ¿Valió la pena la espera? Pues no. Frente a un problema de larga data se ofrecen las soluciones de siempre, pues, en definitiva, el Poder Judicial tiene la última palabra para el lanzamiento y, como sabemos, es una palabra que llega tarde. Definitivamente la Ley Nº 30933 ha recortado los plazos que se tenían previstos para este conflicto. Los legisladores han advertido las deficiencias de la regulación anterior y de nuestro sistema judicial y, resulta evidente que, para el caso en concreto ha intentado regular un desalojo express. Sin embargo, no lo han logrado y han caído en el error de creer que sólo el Poder Judicial puede ejecutar los mandatos y, con ello, la ansiada simplificación no se ha conseguido con esta norma. Lo que corresponde ahora es que los notarios y jueces apliquen esta norma con firmeza, sin afectar el derecho al debido proceso – por supuesto – pero teniendo claro el propósito de la norma: la protección del arrendador y la búsqueda de una tutela ágil y adecuada.


Imagen obtenida de: https://bit.ly/2VtZM9U

* Abogada por la Universidad de Lima. Con Maestría en Derecho Civil Patrimonial por la Universidad Complutense de Madrid. Abogada Asociada del área de litigios y controversias del Estudio Jorge Avendaño Abogados. Adjunta del curso de Derechos Reales que se dicta en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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