Las buenas cercas hacen buenos vecinos: Arbitraje institucional vs. Arbitraje ad hoc y la necesidad de una regulación eficiente

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          1. REFLEXIONES LIMINARES

La desestatización de la justicia en las relaciones contractuales donde el Estado es parte es, quizás, la prueba palpable de que el arbitraje se ha erigido como un medio idóneo para resolver controversias, demostrando múltiples ventajas sobre las –hasta la fecha– insuperables taras de un proceso ordinario en el cual, luego de un engorroso proceso se obtiene una sentencia que, al final del día, no satisface a las partes por su excesiva demora en el tiempo, perjudicando así el tráfico económico.

Hace poco más de diez años se afirmaba, con razón, que era realmente asombroso cómo un sistema de solución de controversias, que se basa en la constitución de Tribunales diferentes para cada caso, puede generar mayor predictibilidad que decisiones de sistemas como los judiciales ordinarios que, supuestamente, están diseñados para uniformizar criterios [1].

El arbitraje, qué duda cabe, sigue generando confianza a los inversionistas, empresarios, abogados y particulares. La competencia de los países por obtener inversión y el Régimen de Promoción a la Inversión Privada (PIP) así lo exigen.

Sin embargo, no todas han sido buenas noticias. El Perú no ha sido ajeno al escándalo de corrupción que remece a varios países de América Latina. Incluir en nuestro uso diario las expresiones “arbitraje”, “contratista”, “licitación”, “arbitraje ad hoc”, “nómina de árbitros”, entre otras, puede ocasionar aversión a más de uno.

Bajo la bandera de la lucha anticorrupción se han incluido en la agenda política reformas legislativas en materia de arbitraje que han avivado el debate acerca de qué arbitraje es el más conveniente para proteger el interés público en las controversias donde el Estado es parte; o, si se quiere, cuál de estas opciones es la menos proclive a sucumbir ante hechos contrarios al orden público: Arbitraje institucional vs Arbitraje ad hoc.

Son las partes quienes, en ejercicio de su autonomía privada o por mandato especial de la ley [2], a través del convenio arbitral o pacto posterior, eligen el arbitraje que más se adecue a su programa de intereses.

Como lo sugiere el título, no es propósito del presente artículo censurar a uno u otro bando, por el contrario, más allá de las ventajas o desventajas que ambas posibilidades ofrecen, resulta más adecuado buscar una regulación eficiente a fin de fortalecer la institucionalidad del arbitraje.

          2. PROYECTO DE LEY N° 1206/2016-CR Y ARBITRAJE AD HOC EXCEPCIONAL[3]

Aprobado por el Pleno del Congreso de la República el pasado 4 de mayo, este proyecto tiene como propósito derogar la modificación del artículo 45.1 de la Ley de Contrataciones del Estado a través del Decreto Legislativo N° 1341 [4] que dicta lo siguiente:

Artículo 45°.- Medios de solución de controversias de la ejecución contractual

45.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven, mediante conciliación o arbitraje institucional, según el acuerdo de las partes. En el reglamento se definen los supuestos excepcionales para recurrir al arbitraje Ad Hoc. (El resaltado es nuestro)

Por su parte, el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, vigente desde el 3 de abril de 2017, que modifica el Reglamento de la LCE, establece que el arbitraje ad hoc es excepcional:

182.1. Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación, junta de resolución de disputas o arbitraje institucional, según el acuerdo de las partes. De manera excepcional, las partes podrán resolver sus controversias mediante arbitraje ad hoc solo en los supuestos previstos en el presente Reglamento.

184.3 Las partes pueden recurrir al arbitraje ad hoc solo cuando las controversias deriven de contratos de bienes, servicios y consultoría en general, cuyo monto contractual original sea menor o igual a veinticinco (25) UIT. (El resaltado es nuestro)

Para la Comisión de Constitución del Congreso, establecer la obligatoriedad del arbitraje institucional en las contrataciones del Estado es inconstitucional, pues transgrede la libertad contractual del contratista al recortar su posibilidad de elegir la modalidad de arbitraje que solucione su controversia.

Pero ¿qué es realmente eficiente en contratación pública? ¿Promover el pleno ejercicio de libertades contractuales para el diseño del arbitraje, o partir de una idea que introduzca regulación básica como la del arbitraje institucional? Se debe analizar si la intervención encuentra justificación o si vulnera la libertad contractual de las partes, y, sobre todo, si la propuesta realmente soluciona el problema de fondo: la defensa del interés y orden público en la contratación pública.

  • ¿LIBERTAD CONTRACTUAL VULNERADA?: OBLIGATORIEDAD DEL ARBITRAJE

El derecho a la libertad contractual recogido en el artículo 62° de la Constitución Política del Perú está referido a la autonomía privada de la que gozan los particulares, señalando lo siguiente:

Artículo 62°.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. […].

La libertad de contratación está compuesta por otras dos libertades: la de contratar y la contractual. La libertad de contratar, conocida también como libertad de conclusión, consiste en la facultad de celebrar o no un contrato, y si finalmente se decide contratar, determinar con quién se contrata. Por su parte, la libertad contractual está referida a la libertad de configurar el contenido del contrato, su forma y su objeto. Aquí entra a tallar la libertad para decidir la jurisdicción que eventualmente resolverá los conflictos generados por la ejecución e interpretación del contrato.

Naturalmente, la libertad de contratación en sus diferentes manifestaciones no es irrestricta, tiene limitaciones. Así, entre otros ejemplos:

  • Contratos sobre servicios públicos en los que el Estado impone gran parte del contenido de estos contratos y existe la obligación de contratar de la empresa concesionaria para cumplir con determinados cometidos públicos.
  • Contratos reglados en los que el ordenamiento predetermina el contenido de los mismos; ejemplo de ellos son: el contrato de trabajo o el de seguro.
  • Contratos de adhesión generalmente celebrados entre particulares en el tráfico mercantil, en los que el contenido es predispuesto por una de las partes.
  • Contratos forzosos en los que no existe ni libertad de conclusión ni libertad de configuración, nacen por disposición de la ley. Por ejemplo el seguro obligatorio para los trabajadores, el SOAT, entre otros.

Tan es así lo afirmado, que el artículo 63° de la Constitución dispone que “(…) el Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de sus relaciones contractuales a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley”.

Recordemos que el arbitraje del Estado posee rasgos muy particulares [5]. La doctrina acepta pacífica y uniforme que la iniciativa privada es libre, pero que al contratar con el Estado, se sabe que es bajo un régimen específico, pudiendo escoger previamente contratar o no.

Así, Paredes y Gray han señalado que “el arbitraje es forzoso cuando viene impuesto por voluntad del legislador, quien manda que determinados conflictos sean resueltos mediante arbitraje” [6]

De igual manera, el doctor Mario Castillo Freyre advierte que “(…) debemos recordar que una posible clasificación del arbitraje es por su fuente; a saber: arbitraje voluntario y arbitraje forzoso u obligatorio” [7].

Bajo la misma línea de argumentación, el doctor Gonzalo García-Calderón Moreyra señala que “(…) se trata de una obligación que, sin duda, respeta la naturaleza jurídica del arbitraje, ya que se trata de una autoimposición para las empresas estatales; estamos en presencia de una exigencia interna, tal como lo señala el artículo 41° de la Ley al incluir cláusulas obligatorias en los contratos, bajo responsabilidad del titular del pliego o de los responsables. Esta exigencia no atenta contra la autonomía de la voluntad de las partes.” [8]

Por lo tanto, no existe vulneración a la libertad contractual al establecerse la obligatoriedad del arbitraje en las controversias contractuales donde el Estado es parte. En consecuencia, no es válido el fundamento usado la Comisión de Constitución del Congreso y no soluciona el problema de fondo.

          3. PROYECTO DE LEY N° 1088/2016-CR 1017 [9]: EL REGLAMENTO ARBITRAL ES PARTE DEL CONTRATO

Por su parte, el Proyecto de Ley N° 1088/2016-CR propone la modificación del Decreto Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje, el cual propone, principalmente, las principales modificaciones:

Artículo 20°.- “(…) En ningún caso, cuando se trate de arbitraje institucional, será requisito encontrarse adscrito a la nómina de árbitros de la institución arbitral que administrara el arbitraje, es nula de pleno derecho toda disposición en contrario, incluida las ratificaciones o confirmaciones por las instituciones arbitrales, salvo que tales requisitos sean convenidos de manera expresa por las partes en el respectivo convenio arbitral.”

Artículo 21°.- Las nóminas de árbitros servirán únicamente para dar cumplimiento a la designación residual por una institución arbitral.

Artículo 25°.-

25.8 Solo pueden integrar los Consejos Superiores o Cortes de Arbitraje personas que no se dediquen a la defensa del proceso arbitral como abogados o peritos, entre otras restricciones.

Cabe precisar que este proyecto ha importado el espíritu del Proyecto de Ley N° 5091/2015-CR que generó polémica y amplio debate. Se ha reiterado que los Centros de Arbitraje imponen un requisito para el desempeño de la función arbitral ajeno al consenso de las partes del arbitraje, como una imposición reglamentaria de los Centros a las partes.

Se argumenta que requerir que el árbitro se encuentre adscrito a la nómina de árbitros de una institución arbitral constituye una “barrera subjetiva a quien pretende integrar dichos centros de arbitraje, lo que constituye una discriminación de los derechos humanos” [10]

Sin embargo, la imposición de “requisitos subjetivos” de los Centros para admitir a sus integrantes, ¿viola realmente los principios de libertad y legalidad consagrados en el artículo 2.24 de la Constitución? ¿Se está limitando el derecho al trabajo de los árbitros a través de reglamentos privados?

La respuesta a estas interrogantes es un rotundo no. La razón es por demás evidente: el reglamento arbitral es parte del contrato. Así lo establece la propia norma de arbitraje en su artículo 6°, el cual indica que:

Artículo 6.- Reglas de interpretación

Cuando una disposición de este Decreto Legislativo:

[…]

  1. Se refiera al convenio arbitral o a cualquier otro acuerdo entre las partes, se entenderá que integran su contenido las disposiciones del reglamento de arbitraje al que las partes se hayan sometido.

Así las cosas, si las partes pueden elegir a sus árbitros, elegir si el arbitraje es institucional o elegir cuál Centro de Arbitraje administrará su controversia, con mayor razón pueden confiar la elección de un árbitro a la nómina del Centro de Arbitraje.

La elección de un árbitro por el Centro es porque las partes así lo han querido, voluntariamente, en su programa contractual. El Reglamento solo obliga a quienes han querido obligarse. Poco importa aquí si el arbitraje es o no con el Estado, ¿acaso este último no es libre de escoger a qué Centro acudir? De hecho ¿no lo viene haciendo con pleno conocimiento de tal situación?

El convenio arbitral es una decisión exclusiva de las partes que no afecta, en modo alguno, el ejercicio del derecho al trabajo de los árbitros o del fomento al empleo por el Estado.

Las instituciones arbitrales ofrecen un servicio determinado. Como institución privada es libre de elegir quién integra su lista de árbitros. Hacerlo sin expresión de causa es un decisión que solo compete a la institución y serán las partes quienes determinarán si ese mecanismo se adecua o no a su programa de intereses. Finalmente, los árbitros que integran las listas de árbitros ni siquiera tienen una relación de subordinación con los Centros y/o Cortes de Arbitraje.

Vale mencionar que esta manera de proceder es característica del arbitraje internacional moderno como la International Chamber of Commerce, la London Court of International Arbitration, entre otros. Era de esperarse que los Centros y/o Cortes de Arbitraje nacionales adecuen sus reglamentos bajo estándares internacionales que incorporan reglas para el ingreso, permanencia y salida de los árbitros a sus listas.

Sin embargo, cabe cuestionar qué sucede cuando los integrantes de las Cortes y/o Consejos de Arbitraje están conformados por abogados cuyos estudios han prestado asesoría legal a empresas vinculadas a hechos probados de corrupción; o son, a su vez, árbitros de las propias nóminas, o sus estudios patrocinan a una de las partes en controversia.

La crítica más mordaz denuncia la conquista del “mercado del arbitraje internacional” por las grandes firmas de abogados a partir de sus presencias en Cortes y/o Centros de Arbitraje y su participación en maniobras desleales desde su seno [11].

Sin embargo, los centros de arbitraje más consolidados dan –y deben dar- una respuesta tajante a esta cuestión, impidiendo que sus funcionarios ejerzan funciones arbitrales en las controversias que se tramiten ante el Centro: dicha persona deberá abstenerse de toda participación en los debates o en la toma de decisiones de los Centros y/o Cortes de Arbitraje relacionados con el mencionado proceso y deberá ausentarse de la sesión de los Centros y/o Cortes de Arbitraje cuando dicho proceso le sea sometido.

          4. ARBITRAJE INSTITUCIONAL VS. ARBITRAJE AD HOC: MITO Y REALIDAD

Las ventajas de la institución arbitral como el factor tiempo, la flexibilidad y la especialización han dinamizado los contratos donde el Estado es parte. De ese modo, y respetando algunos principios esenciales como el de audiencia o el de contradicción, el arbitraje se ha constituido como un traje a la medida de cada una de las partes y son ellas quienes evaluaran el tipo de arbitraje que se ajusta a su programa de intereses [12].

Recordemos que la justicia nació como una institución privada, anterior al aparato estatal. En el arbitraje las partes otorgan su confianza a una o varias personas que, por su prestigio personal, cuentan con el aval de los sujetos en conflicto. Esta confianza puede deberse tanto al conocimiento especializado que posean en la materia objeto de la controversia como en cuestiones de respeto y honorabilidad. Así, el arbitraje se ha erigido como el pilar jurídico de la nueva Lex Mercatoria Internacional.

Hemos recogido a continuación una serie de afirmaciones sobre la práctica arbitral, efectuadas por docentes, jueces, abogados, árbitros, políticos, entre otros, a favor y en contra del arbitraje institucional y ad hoc; sobre las cuales consideramos pertinente evaluar su verosimilitud, en concordancia con la finalidad del presente artículo:

  1. Es cierto que existe mayor confidencialidad en el arbitraje ad hoc, pues únicamente conocen de la controversia las partes y el tribunal arbitral o árbitro único.
  2. Es cierto que resulta más económico acudir al arbitraje ad hoc, pues se evita costos por la administración del arbitraje.
  3. Es cierto que la administración del arbitraje por una institución fomenta la actividad de control que favorecerá la no producción de la nulidad de los laudos en un momento ulterior.
  4. Es cierto que la experiencia en la tarea de selección de árbitros ayuda a contar con una plana de expertos para proceder a su designación, lo cual no siempre ocurre.
  5. Es cierto que desde que se estableció la obligatoriedad del arbitraje en contrataciones con el Estado aumentó la proliferación de centros de arbitraje.
  6. Es falso que el arbitraje ad hoc es muy difícil de controlar más allá de la formalidad de su instalación. Los árbitros únicos y tribunales están sometidos a disposiciones de obligatorio cumplimiento pactadas por las partes, directivas del OSCE y ley de arbitraje.
  7. Es falso que la permanencia, habitualidad y la profesionalidad de los árbitros sean cualidades exclusivas de los árbitros que integran las listas de los Centros de Arbitraje.
  8. Es falso que exista un oligopolio de los Centros de Arbitraje. Por el contrario, a la fecha tanto en el sector público como en el privado se ha acudido al arbitraje ad hoc sin limitación alguna.
  9. Es falso que no exista posibilidad de proliferación de nuevos centros de arbitraje. Nada impide que los privados puedan incursionar en este giro de negocio. La competencia debe estar abierta a nuevas organizaciones y no debe limitarse solo a los Centros de Arbitraje ya registrados.
  10. Es falso que las presuntas “mafias profesionales” implicadas en actos de corrupción pertenezcan exclusivamente a una modalidad de arbitraje. Se han dado casos de corrupción tanto en los ad hoc como en los institucionales.

Se ha criticado mucho al arbitraje en contrataciones públicas, en particular el arbitraje ad hoc, porque carece de transparencia. Nadie -salvo las partes- conoce de las actuaciones del proceso ni de los Tribunales a cargo, salvo con la publicación del laudo, posteriormente, cuando todo está consumado.

Es cierto que las partes tienen derecho a regular prudentemente o poner en riesgo la solución de su controversia. El problema surge cuando el patrimonio en juego son fondos públicos.

Según la Contraloría General de la República, el Estado Peruano perdió el 70 % de los 2’792 casos de arbitraje que se llevaron a cabo entre el 2003 y el 2013, lo cual generó una pérdida de S/. 1 228 180 981 millones [13].

En relación a Odebrecht, el Estado perdió treinta y cinco (35) de los cuarenta y dos (42) casos de arbitraje. Estos arbitrajes fueron institucionales y ad hoc.

Los números son funestos. Sin embargo ¿todo es culpa del arbitraje? No.

          5. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 

  1. El artículo 45° de la LCE no obliga a contratar con el Estado. Si bien se establece que el arbitraje es de aplicación obligatoria y que este debe ser institucional, ello no significa negar o vulnerar el derecho fundamental a la libertad contractual. Lo que ocurre es que una de las partes, en este caso la Entidad, debe incluir un convenio arbitral dentro de los contratos que celebra, el mismo que es aceptado por los postores al participar de la licitación. Dicho convenio es expresamente aceptado por el proveedor al suscribir el contrato con la Entidad. La obligatoriedad a la que alude la Ley está referida a la obligación que tiene el Estado de incorporar en sus contratos el arbitraje administrado por una institución arbitral, como la forma de resolver sus controversias.
  1. La iniciativa privada es libre. Al contratar con el Estado se entiende que es bajo sus reglas, por lo que no existe contradicción alguna entre la obligatoriedad del arbitraje institucional y el derecho de libertad contractual de los futuros contratistas. La Constitución (artículo 62°) establece que quienes decidan celebrar un contrato lo hagan sin más limitaciones que las impuestas por el ordenamiento, es decir, con la mayor libertad legal posible.
  1. Un mal árbitro lo será en un arbitraje ad hoc o en un institucional. El hecho de que un árbitro corrupto ingrese al listado de un Centro Arbitral no lo volverá incorruptible. En consecuencia, la regulación sobre la exclusividad o excepcionalidad del tipo de arbitraje no debe determinarse por casos aislados de corrupción.
  1. Proyectos de Ley como los analizados aquí generarán una regulación innecesaria que solo nos distancia de los estándares internacionales en materia arbitral y no contribuirá a la lucha contra la corrupción.
  1. El Organismo Supervisor de las Contrataciones con el Estado (OSCE) puede “reglamentar” a través de Directivas determinados aspectos deficientes del arbitraje ad hoc, sin perjuicio de condiciones que son definidas por las partes. Suprimir este arbitraje no es realmente un avance en la lucha contra la corrupción.
  1. La predictibilidad dependerá de la calificación y calidad de los árbitros que designen las partes, y no de quién gestiona y administra el arbitraje. Son las partes las responsables de informarse diligentemente y designar a buenos árbitros. Finalmente, será el mercado quien desplace a los malos árbitros. Hay todo tipo de árbitros, pero no se puede regular en base a excepciones, sino a lo que usualmente sucede.
  1. Los resultados desfavorables al Estado no obedecen, exclusivamente, al sistema arbitral. Las fuentes de estas deficiencias se advierten desde la etapa de planeamiento, a través de expedientes técnicos errados, deficientes consultas u observaciones por los participantes de la licitación, inexperiencia en la gestión contractual por el personal de la Entidad contratante, fallas de coordinación interna entre las dependencias de la Entidad, entre otros.

Mucho se ha dicho sobre el arbitraje institucional y el arbitraje ad hoc. Sin embargo, tal como sugiriera Robert Frost en Mending Wall (1914): “Good fences make good neighbors”. El nivel de país al que aspiramos no podría concebirse sin arbitraje. Por ello, la prioridad debe atender siempre a fortalecer la institucionalidad del arbitraje y nunca a fraccionarlo o debilitarlo a través de regulaciones deficientes o meramente coyunturales.


[1] BULLARD, Alfredo. “Enemigos Íntimos. El arbitraje y los contratos administrativos”. Revista Peruana de Arbitraje N° 2. Lima. 2006. P.173.

[2] La Ley de Contrataciones del Estado ordena que las controversias referidas al contrato se resuelven mediante conciliación o arbitraje. La “Actividad Administrativa Arbitral”, denominada así por el profesor PARADA VASQUEZ o aquí denominado “Arbitraje Administrativo” que realiza la Administración Pública, por ejemplo, en controversias surgidas en materia de consumo, propiedad intelectual, entre otras, viene de larga data. Léase: PARADA VASQUEZ, Juan Ramón. “Derecho Administrativo I: Parte General”, 6° Edición, Marcial Pons, Madrid, 1994, p. 534 y ss.

[3] http://www.proyectosdeley.pe/p/rvau5p/seguimiento/

[4] En adelante, LCE.

[5] Primeramente, debido a que en él se discuten controversias relativas a incumplimientos contractuales relativos a bienes y fondos públicos. En segundo lugar, porque en él intervienen funcionarios públicos, representando al Estado, en el cumplimiento de la función pública que les es encargada, por lo que a todas luces existe un interés público en las decisiones que en él se produzcan. En tercer lugar, conforme ya se señaló, porque el Estado utiliza la contratación pública para proveerse de bienes, servicios y obras que satisfacen un interés público. En: GUZMÁN-BARRÓN SOBREVILLA, César y ZÚÑIGA MARAVÍ, Rigoberto. “Arbitraje Institucional en la Contratación Pública”. Revista Derecho & Sociedad, N° 44, Junio. p. 238.

[6] PAREDES CARBAJAL, Gustavo y GRAY CHICCHÓN Jaime. “Mecanismos Alternativos de Resolución de Disputas en Construcción”. En Revista de Derecho Administrativo. Círculo de Derecho Administrativo. Lima, 2008, N° 4, p. 205.

[7] CASTILLO FREYRE, Mario y SABROSO MINAYA, Rita. “El Arbitraje en la Contratación Pública”. p. 22

[8] GARCÍA-CALDERÓN MOREYRA, Gonzalo. “Análisis del arbitraje en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado”. En Ius et Praxis. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, 2001, p. 144.

[9]  http://www.proyectosdeley.pe/p/rn2w7w/seguimiento/

[10] Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N° 1088/2016-CR, Ley que modifica los artículos 20° y 22° numeral 5 e incorpora el numeral 8 al artículo 25° y la Séptima Disposición Final al Decreto Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo que normal el Arbitraje, propuesto por el Congresista de la República Glider Agustín Ushñahua Huasanga, del 15 de marzo del 2017, p.10.

[11] DEZALAY, Yves y GARTH, Bryant G. “Dealing in Virtue. International Commercial Arbitration and the Construction of a Transational Legal Order”. University of Chicago Press, 1996, pp. 33 ss. y 100 ss.

[12] Sobre el particular, léase: LORCA NAVARRETE, Antonio María, “Comentarios a la Ley de Arbitraje”. E.J. Dykinson, Madrid, 1991, p. 168. MONTERO AROCA, Juan. “Comentario breve a la Ley de Arbitraje”, Civitas, Madrid, 1990, p. 20 y ss.

[13] Contraloría General de la República. “El Arbitraje en las Contrataciones Públicas       durante el período 2003-2013” p. 74 y ss.

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