El dilema del “Complejo de Adán” y la Ley de Contrataciones del Estado

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La Ley Contrataciones del Estado (en adelante LCE) –como muchos otros cuerpos normativos– se encuentra inmersa en constantes modificaciones y sustituciones. En idas y vueltas, es pendular y no parece tener un norte claro.

A veces el Congreso, otras veces el Poder Ejecutivo, la fugacidad de la vigencia de la LCE obedece, más bien, a intereses políticos y meramente coyunturales. Desde 1997 con Alberto Fujimori hasta 2017 con Pedro Pablo Kuczynski, cada Presidente de la República ha modificado la Ley de Contrataciones del Estado, algunos hasta dos veces en su periodo.

El veintitrés de mayo se publicó en El Peruano la Ley N° 30776[1], Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de Reconstrucción y cierre de brechas en Infraestructura y Servicios, a través de la cual el Ejecutivo modificará -nuevamente- la Ley de Contrataciones del Estado, implementando nuevas modalidades de contratación.

Bajo este marco, consideramos que la seguridad jurídica y vocación de plenitud de la ley son características de la norma que se han visto opacadas por quienes adolecen de aquello que los sicólogos sociales han denominado “Complejo de Adán”. Se trata de funcionarios de la administración pública que al ocupar un cargo de responsabilidad consideran que todo debe empezar “a foja cero”, que tienen la imperiosa necesidad de derogar los dispositivos legales de la gestión anterior -sin el menor análisis- e iniciar una nueva “génesis normativa”. No en vano llevamos a cuestas el record de doce Constituciones Políticas en nuestra historia republicana.

Sin embargo, esa vanidad nos cuesta, pues tiene consecuencias serias cuando afecta a entidades clave del sector público.

De aquí la importancia de utilizar idóneamente los instrumentos, normativos y ejecutivos, para establecer obligaciones y procedimientos que realmente permitan solucionar la dicotomía entre el natural afán de lucro de los agentes económicos en este sector y las exigencias propias del interés general.

Entre los problemas más comunes de la regulación (en su sentido más laxo), tenemos:

  • Una tendencia a sobre-regular, por un lado; y, por otro, a mantener vigentes dispositivos legales que, por su condición, resultan inadecuadas y desfasadas para cubrir la realidad.
  • Existencia de intereses personales y/o grupos empresariales y/o grupos políticos que, a través de la regulación, crecen a su costa. Por ejemplo, funcionarios que aumentan el presupuesto de su sector o amplían sus competencias.
  • Existencia de grupos de poder que encuentran en la regulación su fuente. Se crean redes entre empresarios prestadores del servicio y quienes dictan las normas.

Por otro lado, no puede dejarse de lado el sinfín de Proyectos de Ley destinados a erradicar la falta de transparencia y corrupción de los árbitros en materia de contratación pública. A continuación, mencionamos algunos:

  • L. N° 00880/2016-CR: Ley que propone la completa eliminación del arbitraje ad hoc en contrataciones con el Estado.
  • L. N° 02035/2017-CR: Ley que busca mayor transparencia en las Contrataciones con el Estado y restar eficacias a las instituciones arbitrales. Permite una intervención desproporcional de la Contraloría General de la República a los árbitros.
  • L. N° 01774/2017-MP: Ley que busca establecer responsabilidad penal a los árbitros convirtiéndolos en funcionarios públicos. Lo peligroso aquí, es que al “convertirse” artificialmente a los árbitros en funcionarios públicos, pueden ser denunciados por abuso de autoridad, omisión, rehusamiento o demora de actos funcionariales, abandono del cargo, concusión, peculado.
  • L. N° 02038/2017-CR: Ley que propone mayor transparencia en el arbitraje en contrataciones con el Estado.
  • L. N° 02240/2017-PE: Ley que delega facultades al Ejecutivo para legislar en materia arbitral.

Producto de la coyuntura se ha criticado mucho al arbitraje en contrataciones públicas. Según la Contraloría General de la República, el Estado Peruano perdió el 70 % de los 2’792 casos de arbitraje que se llevaron a cabo entre el 2003 y el 2013, lo cual generó una pérdida de S/. 1 228 180 981 millones[2].

Sin embargo, los resultados desfavorables al Estado no obedecen, exclusivamente, al sistema arbitral. Por el contrario, las fuentes de estas deficiencias se advierten desde la etapa de planeamiento, a través de expedientes técnicos errados, deficientes consultas u observaciones por los participantes de la licitación, inexperiencia en la gestión contractual por el personal de la Entidad contratante, fallas de coordinación interna entre las dependencias de la Entidad, entre otros.

Cabe preguntarnos entonces, cómo solucionar realmente los problemas que aquejan al sistema de contrataciones con el Estado. ¿A través de constantes reformas legales o a través de un real fortalecimiento de las instituciones que la conforman?

En lo que concierne al arbitraje en contratación pública, consideramos pertinente hacer un diagnóstico de lo bueno y lo malo del arbitraje en este sector y promover los debates sobre los temas más relevantes que lo aquejan: ¿Hasta dónde debe llegar la confidencialidad del arbitraje? ¿Las recusaciones deben publicarse?

Así, es nuestra opinión que, en vez de seguir la secuencia de: “derogar –modificar – dejar sin efectos de la modificación- modificar la modificación” debería existir un cuerpo normativo independiente que regule específicamente la resolución de controversias donde el Estado es parte, estableciendo, entre otras cosas y de manera clara:

  • La designación de árbitros por parte del Estado.
  • En quién debe recaer la representación del Estado para las controversias en las que es parte.
  • En qué casos el arbitraje en contrataciones con el Estado deba ser administrado por centros de arbitraje internacionales como la Cámara de Comercio Internacional, la Corte Internacional de Arbitraje de Londres, entre otros.
  • La regulación de conflictos a través de los Dispute Boards.

Afirmar que hay que empezar de nuevo porque todo estuvo mal, es muy temerario. La experiencia jurídica comparada nos demuestra que aquellas sociedades que han mantenido su tradición jurídica y respeto de su marco normativo son más evolucionadas respecto de aquellas que se dejaron vencer por coyunturas de orden social, económico o político.

Lo anterior cobra mayor relevancia si consideramos que en nuestro país no se emplean de manera transparente procesos evaluativos o el grueso de la opinión pública es conductora de ideas y pensamientos que impiden el desarrollo normal de un proceso y promueven la solución práctica del “borrón y cuenta nueva” sin la debida contrastación con datos verificables e informes públicos.

Muestra de ello es que las innumerables modificaciones a los dispositivos legales de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento no han sido suficientes para desalentar conductas deshonestas (de proveedores y funcionarios), quedando relegado el interés público que propugna la propia Ley (quizás, como siempre, en muchas otras normas de muchos otros sectores).


Imagen: https://bit.ly/2JrdtzF

[1] http://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/ley-que-delega-en-el-poder-ejecutivo-la-facultad-de-legislar-ley-n-30776-1651713-1/

[2] Contraloría General de la República. “El Arbitraje en las Contrataciones Públicas durante el período 2003-2013” p. 74 y ss.

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