El arbitraje internacional: compromiso entre los sistemas del civil law y del common law

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El arbitraje en los sistemas del civil law y del common law

El arbitraje en jurisdicciones del civil law se caracteriza por su carácter eminentemente escrito. Las partes presentan sus escritos, acompañados de pruebas documentales, y debaten el caso a través de sus presentaciones. Se puede solicitar a la otra parte que produzca documentos que se encuentran en su poder[1]. Con base en estas actuaciones, y una (o más) audiencias arbitrales, el tribunal emite su decisión.

El arbitraje en jurisdicciones del common law otorga relevancia a elementos adicionales a los considerados en sistemas del civil law. Las partes realizan presentaciones escritas pero estas son normalmente acompañadas por declaraciones testimoniales que tienen un importante valor. Luego, en la audiencia, cada parte puede contra-interrogar a los testigos presentados por la contraparte a efectos de desacreditar el testimonio de dichos testigos e, idealmente, presentar su versión de los hechos a través del testigo contra-interrogado. Estos contra-interrogatorios suelen ser considerados un elemento fundamental para la resolución de la disputa, por cuanto son los testigos quienes conocen de primera mano lo ocurrido[2].

La confianza en la prueba testimonial que existe en el common law parece tener distintas fuentes. Hay quienes dicen que responde a la creencia de que el juez es capaz de determinar si un testigo dice o no la verdad al escuchar su palabra[3]. Otros enfatizan la existencia, en algunos sistemas del common law, de los juicios con jurados, donde la oralidad se considera más apropiada para orientar al jurado (comúnmente lego) y evitar la manipulación del caso y/o de la evidencia por parte de los abogados[4].

Por el contrario, en los sistemas del civil law, si bien se reconoce formalmente que ambos tipos de prueba (documental y testimonial) tienen el mismo valor, la prueba documental es considerada de mayor valor (sobre todo si es contemporánea al hecho controvertido) y la prueba testimonial es mirada, en general, con escepticismo[5].

El arbitraje internacional

El arbitraje internacional involucra normalmente partes, abogados y árbitros que vienen de jurisdicciones distintas y, por ello, tienen concepciones distintas del funcionamiento del arbitraje. Las estadísticas publicadas en el 2016 por la Cámara de Comercio Internacional, una de las principales instituciones administradoras de arbitrajes comerciales internacionales, reflejan esta diversidad:[6]

En este contexto, el arbitraje internacional ha debido adaptarse progresivamente para poder representar un mecanismo de solución de disputas aceptable para partes provenientes de jurisdicciones del civil law y del common law.

Por ello, en los últimos años, se han ido desarrollando reglas para el arbitraje internacional que representan un « punto medio » entre dichos sistemas y que, hoy en día, son aceptadas y aplicadas comúnmente en el arbitraje internacional. La International Bar Association (IBA) ha tenido un rol importante en la preparación, difusión, aceptación y aplicación de estas reglas. Por ejemplo, el prólogo de las reglas de la IBA sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional señala que éstas representan “un compromiso entre ambos sistemas[7] y, por ello, “reflejan procedimientos empleados en diferentes sistemas legales  (…)[8].

Los « repeated players » en el arbitraje internacional (abogados y árbitros) también han contribuido, de forma muy importante, para difundir estas reglas y lograr que sean aplicadas a nivel internacional.

En el tema que nos ocupa (testigos), la practica aceptada en el arbitraje internacional es que las partes acompañen a sus escritos declaraciones testimoniales y que los testigos puedan ser, luego, contra-interrogados en la audiencia arbitral. En este sentido, el arbitraje internacional ha tomado mucho del common law en cuanto al rol de los testigos en el arbitraje.

Dicho esto, el valor que se otorga a las declaraciones testimoniales no necesariamente es el mismo. Los árbitros, dependiendo del sistema del que provengan, pueden dar mayor o menor relevancia a dichas declaraciones. Por ejemplo, un árbitro proveniente del civil law puede ser más propenso a desconfiar de estas declaraciones que un árbitro proveniente del common law, desconfianza que podría incluso acentuarse porque, en el arbitraje internacional, dichas declaraciones son preparadas con la asistencia de abogados y no es necesario que lo declarado esté sustentado en documentos (se trata, finalmente, de una declaración).[9] Además, recuérdese que los testigos suelen ser miembros de las empresas y/o instituciones involucradas en la disputa, por lo que no resultan estrictamente imparciales.

En lo personal, he escuchado decir a reconocidos árbitros internacionales que cada vez confían menos en lo señalado por los testigos. Dicho esto, no puede negarse la importancia (y rol corrector) que tiene el contra-interrogatorio de estos testigos en la audiencia arbitral. Un testigo que afirma algo inexacto en su declaración testimonial y/o que está excesivamente preparado (por los abogados) puede perder credibilidad ante el tribunal arbitral, lo que puede ser muy dañino para el caso de la parte que presentó el testigo. Por ello, las partes y sus abogados tienen incentivos para no utilizar a los testigos con fines inapropiados (además, claro está, de así ordenarlo las reglas éticas).

El arbitraje en el Perú está evolucionando y se está acercando cada vez más a los estándares del arbitraje internacional. Es cada vez más común encontrar árbitros extranjeros arbitrando controversias derivadas de contratos sometidos a ley peruana, internacionalizando así el manejo de la prueba en estos procesos arbitrales. Árbitros peruanos con experiencia en arbitrajes internacionales también están implementando estos estándares en el arbitraje nacional, dándole así mayor relevancia a la prueba testimonial. El arbitraje nacional está en un proceso de franca evolución a fin de convertirse en una plaza atractiva a nivel sudamericano.


[1]        Por ejemplo, en el caso peruano, el Art. 43 del Decreto Legislativo No. 1071 que Norma el Arbitraje señala que “El tribunal arbitral tiene la facultad para determinar de manera exclusiva la admisión, pertinencia, actuación y valor de las pruebas y para ordenar en cualquier momento la presentación o la actuación de las pruebas que estime necesarios”.

[2]        David J. A. Cairns, “The Premises of Witness Questioning in International Arbitration”, in Andrea Menaker (ed), International Arbitration and the Rule of Law: Contribution and Conformity, ICCA Congress Series, Vol. 19, Kluwer Law International 2017, p. 306.

[3]        Lord Wilberforce, “Written Briefs and Oral Advocacy”, Arbitration International (1989), p. 349.

[4]        David J. A. Cairns, Id., p. 306-309.

[5]        Id.

[6]        2016 ICC Dispute Resolution Statistics, ICC Dispute Resolution Bulletin 2017, No. 2.

[7]        Commentary on the revised text of the 2010 IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration, disponible en https://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx.

[8]        Id.

[9]        Directrices de la IBA sobre Representación de Parte en el Arbitraje Internacional, Directriz 20: “Un Representante de Parte puede ayudar a Testigos en la preparación de su Declaración Testimonial y a Peritos en la elaboración de su Dictamen Pericial”. Disponible en https://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx.


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