Tan cerca y a la vez tan lejos: la unión de hecho en el Perú, una aproximación a sus derechos, deberes y desafíos por superar

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Por muchos años, las uniones no matrimoniales fueron mal vistas por nuestra sociedad y consideradas inadecuadas. De hecho, hasta hace poco, nuestras constituciones sólo reconocían como principal fuente de origen de la familia al matrimonio. En las constituciones anteriores a la de 1979 ni siquiera se hacía mención a las uniones de facto entre las personas. Es únicamente a raíz de la Carta Fundamental de 1979 que la unión de hecho alcanza reconocimiento constitucional. En esta Constitución se reconocieron cuestiones de vital importancia para el Derecho de Familia como lo son el reconocimiento igualitario de los hijos, el reconocimiento igualitario entre varón y mujer, y también el reconocimiento de la unión de hecho o concubinato como fuente originaria de familia.

El reconocimiento constitucional y legal de la unión de hecho o concubinato tuvo su fundamento en la creciente inclinación de las parejas a establecer una vida en común no matrimonial. La falta de regulación de este tipo de uniones fácticas generaba una serie de vacíos que necesitaban ser abordados, sobre todo en relación a los deberes y derechos de estas personas en el marco de una relación no matrimonial pero que finalmente constituía un vínculo familiar al igual que el matrimonio. La necesidad del Estado de proteger a la familia, sea cual sea su origen, llevó a que las uniones fácticas sean reguladas a nivel constitucional. En efecto, en nuestra actual Carta Magna la unión de hecho se encuentra regulada en el artículo 5 de la siguiente manera: “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.

En el presente artículo nos centraremos en dar una aproximación a esta institución legal,  los principales derechos y deberes de sus integrantes, y también desarrollaremos la situación de las uniones de parejas homoafectivas, brindando un panorama tentativo con algunas propuestas respecto a la regulación de la unión de dichas parejas.

Como premisa se debe tener en cuenta que todas las relaciones de convivencia están protegidas por nuestro ordenamiento jurídico. Únicamente son reconocidas y, por ende, protegidas aquellas uniones fácticas que cumplan con una serie de requisitos contemplados en el artículo 326° del Código Civil. En primer lugar, debe tratarse de una unión estable entre un varón y una mujer, es decir, debe tratarse de una pareja heterosexual. De acuerdo con Erika Zuta, se hace referencia a “una pareja heterosexual que conviva, que tenga intimidad y vida sexual para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio”[1]. De esto se desprende que la unión de hecho es equiparada con el matrimonio, de manera que se le atribuye una serie de derechos y deberes que también le son atribuidos al matrimonio: asistencia, fidelidad, cuidado de los hijos, etc.

En segundo lugar, debe tratarse de una unión fáctica voluntaria. Esto quiere decir que la unión de los convivientes debe haberse realizado sin que medie coacción alguna. Asimismo, debe tratarse de una unión libre de impedimentos matrimoniales. Dichos impedimentos se encuentran contemplados en los artículos 241°, 242° y 243° del Código Civil. Este requisito es importante porque implica que la unión no matrimonial o relación de convivencia sostenida por dos personas en la que una de ellas esté casada no será protegida por nuestro ordenamiento. Este tipo de relaciones convivenciales son denominadas comúnmente por la doctrina y jurisprudencia como uniones de hecho impropias y no han sido reguladas por el Derecho peruano, por lo que tampoco son protegidas por el mismo.

En tercer lugar, la convivencia debe ser continua y permanente. El Código Civil establece que por lo menos la unión debe haber durado 2 años continuos. Esto implica que debe haberse configurado una convivencia ininterrumpida al menos durante 2 años. De acuerdo con Erika Zuta, los plazos intermitentes no se suman; además el plazo se empieza a contabilizar una vez que los concubinos estén libres de impedimentos matrimoniales, mientras tanto seguirá siendo una unión de hecho impropia[2].

En cuarto lugar, mediante doctrina se ha establecido que del ya citado artículo 326° se desprenden también los requisitos de exclusividad y notoriedad. La exclusividad hace referencia a que se trata de una relación monogámica; en tal sentido, no se reconocen los concubinatos simultáneos y poligámicos[3]. La notoriedad hace referencia a la publicidad de la relación. Se establece que la relación de convivencia debe ser exteriorizada frente a terceros[4].

Adicionalmente, en el segundo párrafo del artículo 326° del Código Civil se hace referencia a la posesión constante de estado y a la forma de acreditar o probar la misma. Respecto a esto, Yuri Vega explica que dicha referencia se encuentre estrechamente vinculada con el requisito de notoriedad o publicidad[5].  La posesión de estado se relaciona con la necesidad de probar que la convivencia. La posesión de estado denota que la relación no es una oculta, sino que más bien se trata de una relación que puede ser expuesta frente a terceros, pues no hay impedimentos, al igual que el matrimonio. De acuerdo con César Fernández y Emilia Bustamante, “se entiende la posesión de estado como el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes inherentes a la situación familiar de la persona”[6]. La posesión de estado, entonces,  permite a la persona acreditar y sustentar el estado de familia.

En relación a esto, de acuerdo con Enrique Varsi, son tres los elementos que se requieren para que se configure la posesión de estado en el caso de las uniones de hecho: en primer lugar, el trato, el cual debe ser exteriorizado; en segundo lugar, el nombre, el cual implica la identidad y el reconocimiento; en tercer lugar, la fama, la cual se relaciona a la identificación y legitimación social[7]. Estos tres requisitos para determinar la posesión de estado no necesariamente deben concurrir conjuntamente. Además, es necesario establecer que si bien el artículo 326° señala que para probar el concubinato es necesaria la prueba escrita, en la actualidad esto no es muy aceptado. Diversos académicos coinciden en que dicha prueba resulta excesiva teniendo en consideración que es muy difícil poseer documentación escrita, sobre todo porque se trata de una unión fáctica.

Ahora bien, la unión de hecho puede ser reconocida o acreditada a través de dos vías: la notarial y la judicial[8]. En la primera, el reconocimiento se realiza por mutua acuerdo y consenso, mientras que en la segunda se realiza por decisión unilateral de uno de los convivientes o por el fallecimiento de uno de los mismos. El reconocimiento de la unión de hecho trae consigo la asignación de una serie de derechos y deberes a la pareja conviviente; sin embargo, estos no fueron los mismos desde el inicio, sino que fueron ganados con el pasar del tiempo, paulatinamente. Los principales derechos reconocidos a las uniones de hecho son el régimen patrimonial de sociedad de gananciales, derecho de alimentos entre concubinos, derechos sucesorios, pensión de viudez y  adopción[9].

Respecto a la sociedad de gananciales reconocida a los concubinos, se puede decir que es prácticamente un derecho que la unión de hecho como institución comparte con el matrimonio. Este régimen patrimonial, sin embargo es el único reconocido para las uniones de hecho, puesto que el régimen de separación de bienes (reconocido para los casados) no les ha sido reconocido aún. La sociedad de gananciales, de acuerdo con Erika Zuta hace referencia a que “todos los bienes y deudas adquiridas durante la convivencia formarán parte del patrimonio social de ambos concubinos, entendiendo que se constituye la sociedad de gananciales desde el inicio de la convivencia y no desde que es declarada judicialmente o inscrita en el Registro Personal porque este reconocimiento es declarativo y no constitutivo”[10]. En ese sentido, el momento en el que la unión de hecho se termine, la sociedad de gananciales será liquidada igualmente en favor de ambos concubinos.

En relación al derecho a alimentos, se sabe que es una obligación natural intrafamiliar la asistencia por parte de los padres a los hijos, así como también entre cónyuges. Cuando dicha obligación no se cumple voluntariamente será necesario recurrir a otras vías alternativas para su exigencia y cumplimiento. En el caso de las uniones de hecho, los concubinos sólo tienen derecho a exigir alimentos cuando la convivencia haya concluido, más no cuando ésta siga vigente[11]. Esto también establece otra diferencia respecto del matrimonio, puesto que los cónyuges tienen derecho a exigir alimentos tanto dentro de la relación matrimonial como cuando esta haya concluido.

Los derechos sucesorios fueron reconocidos a los convivientes en nuestro país mediante la Ley 30007, norma que establece la igualdad entre la unión de hecho y el matrimonio, así como la igualdad entre sus integrantes. Los concubinos tienen derecho a heredar. A la muerte de uno de los integrantes de la unión de hecho, el otro se convierte en heredero forzoso, por lo que no se le puede privar de la herencia que por derecho le corresponde. De acuerdo con Erika Zuta, los derechos sucesorios de los concubinos “forman parte de la ‘legítima’, por lo que no se debe exceder de la cuota de libre disponibilidad permitida”[12]. En ese sentido, el concubino hereda como cualquier otro heredero forzoso, al igual que el cónyuge.

La pensión de viudez es un derecho que fue reconocido jurisprudencialmente a los concubinos hace un poco más de 10 años mediante la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional relacionada al caso Rosas Domínguez (EXP. N.O. 06572-2006-PA/TC) . La pensión de viudez no le era reconocida a los concubinos, uno de los fundamentos de ello era el no reconocimiento del estado civil de viudez para estos. No obstante, el Tribunal Constitucional consideró que debido a que el Estado le debe protección a la familia, independientemente de su modo de origen, los convivientes debían poder acceder a la pensión de viudez, al igual que los cónyuges. Además, se debe reconocer tal derecho a los concubinos puesto que cumplen deberes similares a los de los cónyuges, por lo que hacer tal diferenciación respecto de la pensión de viudez resultaría discriminatorio.

El derecho de adopción fue reconocido para los concubinos mediante la Ley 30311 en el 2015. Dicha ley modificó los artículos 378° y 382° del Código Civil y reconoció el derecho de los convivientes a adoptar, siempre que la unión de hecho se encuentre registrada y que se cuente con el consentimiento de ambos. Para que los convivientes puedan adoptar deben cumplir con ciertos requisitos: solvencia moral, asentimiento del adoptado que tenga más de 10 años, entro otros[13]

El reconocimiento de todos los derechos previamente mencionados no fue uno rápido y continuo, sino más bien uno lento, paulatino y progresivo. De hecho, el concubinato en el Perú aún tiene mucho camino por recorrer y muchos desafíos por atravesar. Uno de estos desafíos es el reconocimiento de los derechos y deberes para las parejas homoafectivas. En nuestro país, los legisladores han optado por no reconocer a las uniones homoafectivas como uniones de hecho, a diferencia de las heteroafectivas. De acuerdo con Erika Zuta, a pesar de que han existido proyectos legislativos que han buscado otorgarles derechos, estos no se han concretado ni creando figuras distintas como son la unión civil, patrimonio compartido, atención mutua, ni incorporándolas dentro de la regulación de las uniones de hecho y mucho menos del matrimonio[14].

En la actualidad, la necesidad del reconocimiento de las uniones homoafectivas es evidente. Cada vez más se concretan más uniones de parejas homoafectivas, por lo que es indispensable establecer una regulación para ellas a fin de reconocerles los mismos derechos y deberes que a las parejas heteroafectivas, ya sea por matrimonio o por concubinato. En América Latina, otros países ya han reconocido los derechos y deberes de estas uniones. En algunos países de Europa las parejas homoafectivas tienen la opción de configurar una pareja registrada, lo cual es una figura análoga al matrimonio en España, por ejemplo. Sin embargo, el Perú aún se encuentra reticente a reconocerlos. Por lo pronto, aún se les sigue considerando como uniones de hecho impropias, por lo que no están bajo el amparo de la normativa nacional. El hecho de no brindarle protección a estas parejas y su unión puede ser considerado como un acto de discriminación por parte del Estado, lo cual evidentemente debe ser remediado.

Cualquier país que se considere como democrático y declare ser protector de los derechos constitucionales, fundamentales y humanos de sus ciudadanos, debe poder reconocer los derechos respectivos a quienes decidan unirse fáctica o formalmente (unión de hecho o matrimonio) con independencia a su orientación sexual. Las trabas que le pone nuestra propia sociedad al reconocimiento de tales derecho deben verse superadas, no solo a fin de garantizar los derechos específicos de estos ciudadanos, sino también para progresar y crecer como sociedad.


Imagen obtenida de: https://bit.ly/2DDzEOe

[1] 2018 Zuta Vidal, Erika. La unión de hecho en el Perú, los derechos de sus integrantes y desafíos pendientes. Ius et Veritas 56, pp. 189

[2] 2018 Zuta Vidal, Erika. La unión de hecho en el Perú, los derechos de sus integrantes y desafíos pendientes. Ius et Veritas 56, pp. 189

[3] 2002 Vega Mere, Yuri. Consideraciones jurídicas sobre la unión de hecho: de la ceremonia a la vivencia; de la forma a la sustancia; del silencio a la declaración de derechos y deberes entre convivientes. Derecho y Sociedad 19, pp. 55

[4] 2018 Zuta Vidal, Erika. La unión de hecho en el Perú, los derechos de sus integrantes y desafíos pendientes. Ius et Veritas 56, pp. 189

[5] 2002 Vega Mere, Yuri. Consideraciones jurídicas sobre la unión de hecho: de la ceremonia a la vivencia; de la forma a la sustancia; del silencio a la declaración de derechos y deberes entre convivientes. Derecho y Sociedad 19, pp. 56

[6] 2000 Fernández Arce, César y Emilia Bustamante Oyague. La Unión de Hecho en el Código Civil Peruano de 1984: Análisis de su conceptualización jurídica desde la perspectiva exegética y jurisprudencial. Derecho y Sociedad 15, pp. 227

[7] 2018 Zuta Vidal, Erika. La unión de hecho en el Perú, los derechos de sus integrantes y desafíos pendientes. Ius et Veritas 56, pp. 190

[8] 2018 Zuta Vidal, Erika. La unión de hecho en el Perú, los derechos de sus integrantes y desafíos pendientes. Ius et Veritas 56, pp. 190-191

[9] 2018 Zuta Vidal, Erika. La unión de hecho en el Perú, los derechos de sus integrantes y desafíos pendientes. Ius et Veritas 56, pp. 195

[10] 2018 Zuta Vidal, Erika. La unión de hecho en el Perú, los derechos de sus integrantes y desafíos pendientes. Ius et Veritas 56, pp. 192

[11] 2018 Zuta Vidal, Erika. La unión de hecho en el Perú, los derechos de sus integrantes y desafíos pendientes. Ius et Veritas 56, pp. 192

[12] 2018 Zuta Vidal, Erika. La unión de hecho en el Perú, los derechos de sus integrantes y desafíos pendientes. Ius et Veritas 56, pp. 194

[13] 2018 Zuta Vidal, Erika. La unión de hecho en el Perú, los derechos de sus integrantes y desafíos pendientes. Ius et Veritas 56, pp. 195

[14] 2018 Zuta Vidal, Erika. La unión de hecho en el Perú, los derechos de sus integrantes y desafíos pendientes. Ius et Veritas 56, pp. 197

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