¿En qué consiste el ius variandi del empleador y cuáles son sus límites? ¿Qué acciones puede tomar el trabajador al respecto?

Desde el lugar en que se realiza la prestación, hasta las categorías y funciones, es muy frecuente que el empleador modifique unilateralmente distintos elementos relativos a la prestación laboral, así como a la situación de los empleados dentro de la empresa. ¿Qué acciones podemos tomar si dicha modificación nos perjudica como trabajadores?

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En el comedor de la empresa, un nuevo trabajador ha llegado y se sienta en el extremo de la mesa. Naturalmente, sus compañeros le hacen espacio; algunos se reubican. Las circunstancias hacen que, en alguna medida, la posición de cada uno se modifique. Es entendible porque así lo exigen las cosas. Ahora bien, ¿qué ocurre si no es nuestra posición en el comedor la que se modifica, sino nuestra posición en la empresa? Más aún, ¿qué podemos hacer si dicha modificación no solo es no deseada, sino que nos perjudica?

Es muy frecuente que, amparado en el poder de dirección, el empleador modifique unilateralmente distintos elementos relativos a la prestación laboral de los trabajadores, así como a la situación de los mismos dentro de la empresa. Desde lo más literal –la posición espacial en el centro de labores– hasta las categorías y funciones que le corresponden a un trabajador.

Esta facultad del empleador está recogida en el artículo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), cuyo segundo párrafo reconoce que el empleador puede introducir cambios en la forma y modo de la prestación laboral siempre que cumpla con dos requisitos: se produzca dentro de criterios de razonabilidad y responda a necesidades del centro de trabajo.

Respecto a la fuente de dicho derecho potestativo, la doctrina tiene dos posiciones: la primera, la que propone a la ley (en específico, al mencionado artículo 9 de la LPCL) como origen de dicho derecho; por otro lado, la segunda, sustentada por Elmer Arce[1], afirma que aquella potestad emana del contrato de trabajo. Mientras que la primera ofrece un espectro de acción más amplio, la segunda es más limitada en tanto protege a todo el contenido con rango de ley frente al poder particular del empresario.

Sea cual fuere su fuente, el empleador no puede ejercer dicha potestad en detrimento de los derechos fundamentales. Una recopilación de supuestos prohibidos se encuentra en el artículo 30 de la LPCL, en que se proscribe variaciones tales como la reducción inmotivada de remuneración o categoría, o el traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en que preste habitualmente labores con el propósito de causarle perjuicio. Este tipo de conductas suelen afectar principios y normas constitucionales, como el principio de igualdad, el derecho al trabajo y, en última instancia, la dignidad de la persona. Por ello, estas conductas son sancionadas por la norma como “actos de hostilidad equiparables al despido”.

Respecto al listado legal de actos de hostilidad equiparables al despido, cabe introducirse una crítica que realiza Toyama[2] a la lectura taxativa de la norma, criterio mantenido por la jurisprudencia en el Perú. El problema de dicho razonamiento judicial es que puede dejar fuera otros supuestos de hostilidad que afecten derechos fundamentales, teniendo que dirigirlos necesariamente a otras vías como el amparo.

¿Qué podemos hacer en caso de enfrentarnos a dicha situación?

De acuerdo al citado artículo 30 de la LPCL:

El trabajador, antes de accionar judicialmente deberá emplazar por escrito a su empleador imputándole el acto de hostilidad correspondiente, otorgándole un plazo razonable no menor de seis días naturales para que, efectúe su descargo o enmiende su conducta, según sea el caso.

Como vemos, la norma propone como primer peldaño al emplazamiento escrito, esto es, a la comunicación directa entre las partes a fin de solucionar el problema. No obstante, cumplido aquello y todavía en situación de hostilidad, el trabajador puede acceder a la vía judicial.

En ese punto, el artículo 35 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral propone dos caminos judiciales excluyentes: la acción para el cese de la hostilidad; o la terminación del contrato de trabajo. De adoptarse la primera, el trabajador continúa realizando labores en lo que toma el proceso. Por el contrario, en la terminación del contrato de trabajo por acto de hostilidad, también llamado “despido indirecto”, el empleado no acude más al centro de labores, se da por despedido y demanda la indemnización correspondiente.

Existe también una tercera vía, alternativa a la vía judicial: la denuncia ante la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral. Como bien se deduce de su nombre, esta entidad pública tiene la función de supervisar el cumplimiento de la normativa laboral, para lo cual está habilitada para realizar inspecciones en cualquier centro de trabajo. Asimismo, tiene la posibilidad de imponer sanciones en caso de incumplimiento, por lo cual es un mecanismo efectivo frente a los empleadores. No obstante, existe un supuesto poco amable en este camino: la judicialización de la sanción por parte de la empresa sancionada. Aún cuando al fin del proceso se reafirme la multa correspondiente, el trabajador ya se habrá visto afectado en su derecho a lo largo de todo el proceso judicial.

En un contexto en que se busca mayor flexibilidad para los empleadores a fin de promover la creación de empleos para la población económicamente activa, es necesario recordar que dicha flexibilidad debe estar enmarcada en un marco legal y constitucional. Tratándose de relaciones en que las partes se ubican de forma asimétrica, es necesario precisar las normas con mayor claridad. Por ejemplo, podría especificarse las distintas categorías de ius variandi existentes en la doctrina, para las cuales correspondan respuestas adecuadas. En esa línea, suscribimos a Toyama Miyagusuku cuando afirma la necesidad de un pleno jurisdiccional en la materia, a fin de garantizar predictibilidad y efectividad en los procesos judiciales.


[1] ARCE ORTIZ, Elmer G. “Poder organizativo y variación de la prestación de trabajo determinada”; “Las modificaciones del ius variandi común o habitual y sus límites absolutos”; “La necesaria regulación de las modificaciones sustanciales en el Perú”; y, “Efectos del ius variandi lícito e ilícito”. En: Derecho Individual del Trabajo en el Perú – Desafíos y deficiencias. Lima: Palestra Editores, 2013, pp. 449-485

[2] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Modificación de condiciones de trabajo: una mirada desde la jurisprudencia laboral y una propuesta”. En: VII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima: SPDTSS, 2016, pp. 515-530.

* Imagen tomada de http://epidauro.com.ar/wp-content/uploads/2018/08/ius-variandi.jpg

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