El análisis feminista del fenómeno jurídico: más allá de la ley

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Isabel C. Jaramillo Sierra*

 

La invención de los estados nacionales en el siglo XIX representó una manera peculiar de expulsión de las mujeres de lo público: mucho más que por olvido y sin negar su humanidad, las mujeres terminan representadas como incapaces de usar la razón que las hace humanas. Pierden la ilusión que las había llevado a protestar en las calles, pierden su propiedad, pierden la educación, pierden la visibilidad, pierden hasta la capacidad de trabajar.  Por eso no hay que olvidar nunca la importancia que ha tenido reformar las constituciones y leyes republicanas para que las mujeres tengan al fin algún lugar desde el que pueda articular los proyectos que harían sus vidas más justas. Pero también por esto hay que sospechar siempre de las reformas que se fijan demasiado en la legislación; tanto como los líderes revolucionarios, los legisladores siguen siendo hombres y su peculiar manera de ver el mundo y desconfianza de las mujeres terminan plasmadas en los textos que nunca son exactamente los que las sabias o los sabios que los propusieron querían que fueran. Las feministas sabemos bien que la ley no es buena, aunque haya muchas buenas; y se cumple bastante, aunque no las que debieran. Esto inspira visiones del fenómeno jurídico que se toman en serio los efectivos distributivos del derecho y las políticas de la obediencia. Voy a referirme brevemente a estas dos nociones, esperando con ello inspirar a tomarse en serio la pregunta por las mujeres en la cotidianidad que es el derecho para todos nosotros.

Varias de mis colegas, y yo misma, hemos venido trabajando en la idea del análisis distributivo del derecho. Hemos señalado que es un análisis que subraya el carácter conflictivo de las relaciones sociales y la desigualdad que existe en la asignación de recursos. También hemos enfatizado que las normas jurídicas, en cuanto entregan poderes de coerción a quienes se enfrentan por un recurso dado, son definitivas para determinar el resultado del conflicto y por eso mismo de la distribución del recurso. Para entender la manera en la que las normas definen poderes de coerción hemos sugerido que deben estudiarse tanto las normas sustantivas como las procesales, tanto las de carácter legislativo como las de tipo administrativo y judicial, tanto las que aparecen en documentos públicos como las interpretaciones que de estos documentos hacen los profesores y los ciudadanos. Esto implica no sólo ver el derecho como un conjunto de normas mucho más complejo y extenso de lo que habitualmente vemos, sino como comprendiendo mucho más que órdenes o mandatos.

Tómese por ejemplo el caso de la discriminación salarial. La normatividad colombiana en este tema, no creo que sea muy distinta de la peruana, tiene como principio general el de la igualdad en la remuneración: a igual trabajo igual salario. De hecho, es un principio que utilizan bastante los sindicalistas y con el que ganan los casos: les ha bastado mostrar que ganan un poco menos que alguien que no está sindicalizado para obtener una sentencia a su favor. Nadie sospecha que la razón de la diferencia sea su condición de sindicalista. Nadie pregunta otros elementos de juicio. El caso de las mujeres es bien distinto. La Corte Constitucional solamente ha revisado un caso en el que una mujer alegaba que su menor salario se debía al hecho de que era mujer. En ese caso, la Corte Constitucional exigió que demostrara que su cargo era el mismo y frente al argumento de la empresa de que el cargo tenía el mismo nombre pero las funciones eran distintas, aceptó el dicho de la empresa de que la única razón para darle el mismo nombre a dos cargos muy diferentes era evadir impuestos. Ya lo pone a uno mal que se hubiera aceptado lo de que la empresa quiere defraudar al estado y discriminar a las mujeres y la Corte no dice nada! Pero lo verdaderamente importante es que se pudo se de presente que la carga de la prueba de la discriminación es casi imposible para las mujeres: deben conseguir el salario de otra persona IGUALMENTE situada. Eso implica, obtener el consentimiento de la otra persona. La empresa alega que el habeas data la obliga a proteger el dato de su empleado. El empleado puede ser despedido de la empresa con una indemnización irrisoria o ser despedido con justa causa por “crear mal ambiente laboral”: Más aún, la mujer debe saber exactamente toda la información sobre sus compañeros de trabajo para poder demostrar que son “exactamente iguales”. Las maniobras por las que se le vuelve imposible la información son todas ellas “legales” y se cumplen. Luego, en realidad, no es que tengamos un buen derecho que protege a las mujeres y unas empresas que incumplen. Tenemos un derecho que empodera a las empresas a discriminar a sus trabajadores.

Este ejemplo ilustra algo que ya Oliver Wendell Holmes anunciaba en sus escritos: las prohibiciones que creamos mediante normas legales, tienen muchas excepciones. Para entender las excepciones hay que entender el derecho como sistema, ya lo indicamos más arriba. Pero también hay que tener siempre presente que el derecho es dinámico en el sentido de que al mismo tiempo que estructura nuestras negociaciones cotidianas, está siendo estructurado por esas negociaciones. Así, las empresas pueden pensar que el privilegio que tienen de despedir a los trabajadores conflictivos está “dado” en la normatividad y con base en este privilegio configurar sus actuaciones. Pero puede ser que una Corte detecte lo perverso que esto puede resultar en algunos casos e intervenga para detener despidos que van contra los derechos fundamentales. Este fue el caso de una mujer que fue despedida por su empleador por considerar que el ser víctima de violencia conyugal la hacía una empleada problemática: su pareja estaría yendo a la empresa y ella terminaría faltando muchos días. La Corte Constitucional señaló que considerar problemática a una trabajadora víctima de violencia conyugal vulnera los derechos de la trabajadora como víctima, en contravención de la Convención de Belem do Pará. En otro caso, la Corte señaló que no podía tildarse de problemática a una mujer por defender los derechos de las otras trabajadoras en casos de acoso laboral. Ordenó su reintegro.

Uso la expresión “políticas de obediencia”, entonces, para resaltar, que la decisión de cuál regla se decide obedecer -la que más protege el derecho o la que menos lo protege- es una decisión política de cada individuo en la sociedad, incluyendo a legisladores y jueces. Interesantemente, es una decisión que no está solamente influida por la propia moralidad, aunque siempre importa, sino que ciertamente tiene en cuenta los costos que el sistema crea para lo que en un momento dado considera incumplimiento. Esos costos, como siempre, pueden ser en dinero o en tiempo o en dolor. Para entenderlos, además de una teoría de lo “Justo”, necesitamos tener una buena teoría sobre el comportamiento humano y sobre el funcionamiento de las instituciones. Para volver al caso de la discriminación salarial de las mujeres. En el caso colombiano, los niveles de ocupación de las mujeres están en un 70%, mientras que el desempleo ronda en el 11%. Tienen más subempleo e informalidad que los hombres. Trabajan más horas a la semana. Perder un empleo es MUY COSTOSO. No saben si van a recuperarlo. La indemnización es pocos meses de salario y no hay costos verdaderos para el empleador que oculta el motivo discriminatorio de su elección y deja a la mujer parada como “mala trabajadora” frente a un mercado en el que tiene muy pocas opciones. Litigar implicaría tener dinero para pagar el abogado o tener aliados para conseguir las pruebas. Implicaría poder esperar todos los años que se demora conseguir una indemnización. Imposible! Las empresas pueden acogerse a las reglas que les permiten discriminar porque las posibilidades de que la regla cambien son diminutas: las mujeres discriminadas no pueden ir al sistema y no tienen representación en el Congreso.

En fin, me propuse con este artículo explicar por qué es tan importante entender el papel del derecho en la reproducción de la desigualdad. Con frecuencia miramos las estadísticas, que son escalofriantes, y los títulos de las leyes “Por la cual se busca proteger a la mujer”,  y concluimos, como los flamantes Oidores, que su majestad ha dado buen derecho pero que el problema es que no se cumple. Este argumento nos devuelve a una idea casi racista de la cultura de la “desobediencia” que debemos superar para parecernos a los países desarrollados. Propongo, por el contrario, que veamos el “subdesarrollo” en las normas que nos damos a nosotros mismos y que podríamos transformar si nos tomáramos más en serio.


Imagen obtenida de: https://bit.ly/2OhKgXM

*Profesora titular de la Universidad de los Andes, Bogotá

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