Entre la libertad y la vida: perspectivas sobre el aborto

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El pasado 8 de agosto, el Senado argentino dirimió la implementación de la propuesta de Interrupción Voluntaria del Embarazo; desaprobándola. Dicha discusión, si bien no ha sido planteada políticamente con tales alcances en el Perú, no es ajena a nuestro ámbito social. Por ello, en esta editorial dos miembros del Consejo Editorial de IUS 360° defenderán sus posturas contrapuestas con el propósito de contribuir a esta complicada pero interesante discusión que, probablemente, tarde o temprano se discutirá en los escaños de nuestro Congreso.

  1. En contra del proyecto de ley

Soy de la opinión que el proyecto de ley de interrupción voluntaria del embarazo, discutido y desaprobado este último 8 de agosto, independientemente de los argumentos esgrimidos en el Senado argentino con tal propósito, ha sido correctamente descartado, toda vez que las normas que la integran son inconstitucionales en cualquier sistema jurídico que pretenda consagrar en la Constitución un mínimo ético que garantice la convivencia social.

Este proyecto de ley pretende despenalizar el aborto hasta las 14° semanas de gestación en función a la libertad de la madre de decidir serlo o no. Asimismo, garantiza el derecho de la persona gestante al aborto, haciéndolo gratuito en los centros médicos públicos y, al menos, obligatorio, en los privados, pues la ley no admite la objeción de conciencia institucional.

Antes de iniciar la lectura de mi argumentación, pido al lector realmente interesado en comprender lo que aquí escribo hacer el esfuerzo de interiorizar, al menos momentáneamente, la siguiente idea: el embrión humano es un momento del proceso de la vida humana; todos hemos estado en esa posición de vulnerabilidad antes de ser lo que somos ahora.

Ahora sí, sin más dilaciones, ¿qué razones nos motivan a quienes nos oponemos al aborto? En simple: que el ser que se encuentra en el seno del vientre materno es un ser humano y, en consecuencia, es portador de una dignidad que impide considerar que su madre o cualquier persona tiene la elección de dejarlo vivir o de asesinarlo.

Partamos de lo dicho. Al menos cualquier persona en sus cabales debería aceptar que el ser humano -o, para los rigurosos, la persona- es portador de una dignidad que impide a otras personas decidir quitarle la vida. Si eso es cierto, si yo no puedo decidir que mi vecino ya no merece vivir por el simple motivo de que este tiene una dignidad que le da derechos, iguales a los míos, entonces, ¿qué diferencia a los fetos? ¿Será que no son humanos? ¿Será que lo son, pero no tienen dignidad? ¿Será que tienen dignidad, pero que esta debe ceder ante la voluntad de su madre? Respondamos estas interrogantes.

¿Será que no son humanos?[1]

Revisemos el primer supuesto. ¿Es el feto un ser humano individual? Por absurdo que parezca hay que hacer la aclaración. El feto, en efecto, es un ser humano. Producida la fecundación, y en adelante, la célula formada por un espermatozoide y un óvulo tiene un código genético propio, único e irrepetible, distinto al de sus progenitores y sus células sexuales. El ADN es un código que contiene todas las características que un ser tiene y potencialmente puede desarrollar; nuestro ADN alberga desde el color de nuestros ojos, pasando por factores que determinan nuestra personalidad, hasta la enfermedad con la que podríamos fallecer. Bueno, los fetos lo tienen, en su ADN se encuentra inscrita la información que hará de ese embrión una persona alta o baja, de ojos marrones o azules, calculador o creativo, con mayor tendencia a desarrollar cáncer u otras enfermedades. Por tanto, si los fetos son seres humanos individuales y todo ser humano es portador de una dignidad que impide que se le prive de vida por la voluntad de otro, los fetos tienen esta dignidad, y los demás tenemos el deber de respetar su vida.[2]

¿Será que son humanos, pero no tienen dignidad?

En el segundo supuesto, se acepta la humanidad del feto, pero se pretende quebrar el razonamiento anterior señalando que la premisa de que todo ser humano es portador de dignidad es falsa. De ese modo, el embrión, a pesar de ser humano, aun no tendría una dignidad que lo proteja de quienes no lo quieran con vida.[3] Las preguntas que necesariamente se siguen de esa dura afirmación son, por ejemplo, ¿qué seres humanos sí cuentan con dicha dignidad?, ¿desde qué momento se obtiene dicha dignidad?, y ¿hasta cuándo la tenemos?, ¿será que la podemos perder?, ¿cómo determinamos quién tiene dignidad y quién no?

Ante tales preguntas, si estuviera en una conferencia pediría que levantara la mano quien pueda responderlas o al menos decirme quién puede. Seguro que nadie lo haría y si alguien lo hiciere, seguramente no habría consenso, existirían muchos contra-argumentos, ni tendría forma de probarlo. En efecto, para responder dichas preguntas primero habría que entender de una forma científica ¿qué es la dignidad?, así sería relativamente sencillo saber quién la tiene y quien no; no obstante, la dignidad no es un concepto susceptible de ser comprendido de forma científica, porque no lo es, es un concepto filosófico, ontológico.

La dignidad no es como un corazón, un apéndice o un cerebro. No es un elemento físico que puedas analizar. Por el contrario, la dignidad es algo incorpóreo. En el mejor de los casos, un verdadero valor intrínseco y, cuando menos, una idea. Recordemos que la idea de dignidad cobró bastante fuerza después de la Segunda Guerra Mundial debido a las inhumanas actuaciones que tuvieron lugar; así, se hizo necesario hablar de dignidad como un elemento inherente a todos los seres humanos que les hacía merecedores de un trato digno, humano, que respete su vida y su libertad. De ese modo, se consagraba la igualdad; en efecto, nadie puede sobreponer su voluntad a la de otros porque en dignidad todos somos iguales, independientemente de nuestro color de piel, debilidad, capacidad mental, nivel socioeconómico o cultura.

Entonces, la existencia de la dignidad, como idea, responde a la necesidad de proteger a los seres humanos de la aplicación de categorías diferenciadoras que justifiquen la dación de un trato desigual y cruel. Por tanto, su misma existencia no admite su aplicación a solo algunos seres humanos. Representaría una contradicción decir que solo algunos seres humanos son dignos, pues aquello que distinga a los humanos dignos de los que no lo son se estaría convirtiendo en una categoría diferenciadora que justificaría la dación de un trato desigual y cruel.

Ahora bien, quienes opinan distinto suelen decir: “Pero ¿cómo le vas a asignar el mismo valor a un conjunto de células que a un ser humano ya salido del vientre?”. Es cierto, lucen muy distintos, nos es más fácil familiarizarnos con otro hombre, mujer, anciano o niño, porque lucen como nosotros, pero ¿qué los diferencia a parte de la facilidad para familiarizarnos con unos u otros?, ¿qué diferencia a un feto de 14 semanas de un bebé recién nacido de 7 meses o de un feto de 15 semanas?

En realidad, un bebé recién nacido, cuyo asesinato nadie dejaría de condenar es más parecido a un feto de 14 semanas que a nosotros. No puede hablar, no puede caminar, su capacidad racional aun no puede elaborar complejos silogismos. Asimismo, la mínima diferencia entre un feto de 14 semanas con uno de 15 hace notar lo arbitrario que puede resultar esta iniciativa legislativa. ¿Resulta que un día después de las 14 semanas el feto obtuvo la dignidad?

Por otro lado, también se dice que el feto no tiene dignidad porque aún no tiene lo que nos diferencia a las personas, ya no humanos, de los animales, o sea la racionalidad. Volvamos al ejemplo anterior. ¿Qué tan racional es un bebé recién nacido? ¿Qué tan racional es un ser humano en estado vegetal? ¿Acaso ese último perdió su dignidad cuando su cerebro perdió funcionalidad?

Otros dicen que el elemento diferenciador de los humanos es la conciencia, la propia biografía[4], pero en tal supuesto, los bebés recién nacidos, y hasta el momento que alcancen conciencia, carecerían de dignidad y podrían ser eliminados. Evidentemente la razón por la que no lo hacemos es porque esa situación es temporal, en algún momento esos bebes alcanzarán la conciencia, el lenguaje, la posibilidad de razonar y la construcción de una biografía.

¿Será que los fetos tienen dignidad, pero que esta debe ceder ante la voluntad de su madre?[5]

Finalmente, tenemos el tercer supuesto. Desde esta perspectiva el feto es un ser humano y tiene dignidad, pero esta debe ceder a la voluntad de la madre de no serlo. La pregunta es ¿por qué? Simple –dirían los pro-abortistas- la vida del feto se supedita a la voluntad de la madre, porque depende de ella. Esto no es cierto, la libertad de la madre no puede eliminar la vida de su hijo (feto), pues la libertad no es irrestricta, tiene límites, el derecho de los demás, y no hay mayor límite que la vida de otro ser humano.

Mirando el problema desde una lógica conflictivista. Habría que realizar una ponderación entre ambos derechos: la libertad de la madre de eliminar al feto y el derecho del feto de vivir. Realicémosla.

¿La despenalización del aborto hasta las 14 semanas persigue un fin legítimo?

Por supuesto, y son muchos, pero principalmente busca que las mujeres puedan elegir cuando ser madres y que no mueran en consultorios clandestinos.

¿La referida despenalización del aborto es idónea?

No lo es para que las mujeres elijan cuando ser madres, dado que, al momento de asesinar al feto, ya lo son. Sin embargo, el concepto de madre que manejan los pro-abortistas es distinto, aparentemente madre es quien tiene un bebé que ya nació o la que, antes de su nacimiento, desea serlo, por lo que igual consideraremos que es eficaz para su fin. Asimismo, también sería eficaz para reducir la tasa de infecciones y muertes de mujeres que buscan abortar en consultorios clandestinos, pues estas podrían realizarlo de forma controlada en clínicas y centros médicos públicos.

¿La referida medida es necesaria?

No lo es, porque las mujeres tienen la alternativa de usar métodos anticonceptivos si es que no desean ser madres, esta medida bastante accesible no lesiona el derecho a la vida del feto, pues este no llegaría a existir. Ahora bien, no todas las personas pueden elegir usar métodos anticonceptivos como las mujeres que son violadas, en tal caso considero que la medida si es necesaria para que esta pueda elegir cuando ser madre; pero pretender que, en el caso de quienes sí tuvieron esta posibilidad, la medida de permitirles abortar es menos lesiva con el derecho a la vida del feto que usar métodos anticonceptivos, es hilarante.

Por otro lado, respecto del fin de evitar que las mujeres mueran al intentar abortar en consultorios clandestinos, considero que la medida tampoco es necesaria, pues pueden existir otras como la dación en adopción de los bebés no deseados, o la misma concientización a las personas para que entiendan que el aborto no es otra cosa que matar a un ser humano. Al fin y al cabo, las mujeres mueren en tales consultorios no porque estén embarazadas, sino porque acuden a ellos; por ello, es necesario que dejen de tomar dicha decisión, conozcan las consecuencias, los riegos y las alternativas. También, y es muy importante, que se tome con mayor seriedad y conciencia de su necesidad pública la intervención de los locales que practican los abortos clandestinos, es en este nivel en el que se debe actuar. Por último, y por duro que suene, las penas al aborto deben incrementarse, pues el hecho de que no tengan real eficacia no contribuye a la generación de conciencia social relativa a que lo que se está eliminando es una vida humana.

¿La referida medida es proporcional?

Ya he explicado por qué la medida no pasa del test de necesidad, no obstante, también realizaré el de proporcionalidad en sentido estricto para fortalecer este conjunto de razones por las que es inconstitucional la despenalización del aborto hasta las 14 semanas.

La medida no es proporcional respecto del fin relativo a que las mujeres puedan decidir cuándo ser madres. De un lado, tenemos la libertad de la madre, cuya voluntad puede cambiar en cualquier momento, por cualquier razón, pues, al fin y al cabo, de eso se trata la libertad; de otro, tenemos el derecho a la vida del feto, que es base del ejercicio de los demás derechos; ¿cómo ejercer la libertad, identidad, privacidad, intimidad, sin vida? Es manifiesto pues que la vida se sobrepone a la libertad de la madre.

Finalmente, la medida tampoco es proporcional respecto de evitar que las madres mueran al tratar de abortar clandestinamente, pues si bien en este caso además de la libertad de la madre, la vida de ésta también se ve lesionada, no es el mismo caso que el aborto terapéutico, pues en el caso del aborto terapéutico la madre no tiene elección, su derecho a la vida sufre una mayor afectación, en cambio la mujer que acude al consultorio clandestino, elige hacerlo; repito nuevamente, el embarazo no es el responsable de su incierta muerte, lo es la decisión de acudir a él al igual que el funcionamiento de estos locales. Por otro lado, la vida del feto se encuentra indefensa, no tiene el poder de decidir vivir o morir, o de correr el riesgo de morir; sufriendo su derecho a la vida la mayor afectación. De ese modo, el derecho a la vida del feto tendría un mayor peso en este caso concreto.

Por lo tanto, el derecho a la vida del feto no tendría por qué ceder ante el derecho a la libertad de su madre.[6]

¿La despenalización del aborto no impide que estos ocurran?

Queda pendiente una reflexión sobre otro argumento a favor del aborto: que la penalización del aborto en realidad no es efectiva para proteger la vida dentro del útero, pues, pese a todo, las mujeres realizarían abortos clandestinos. Respecto a ello ahora solo mencionaré 3 breves ideas.

En primer lugar, está de más decir que no porque los robos y los asesinatos sigan ocurriendo debemos dejar de castigar tales infracciones que constituyen graves atentados contra bienes jurídicos sumamente importantes para nuestro ordenamiento.

En segundo lugar, respecto de si la penalización del aborto es efectiva o no para proteger la vida de los embriones, es necesario primero conocer el argumento de quienes alegan que no es efectiva. Ellos se basan en un estudio llamado Abortion incidence between 1990 and 2014 global, regional, and subregional levels and trends¸ el mismo que señalaría, mediante estadísticas, que en países donde el aborto es legal, el número de estos habría disminuido.[7] Al respecto, diré que este argumento incurre en un error epistemológico, pues la correlación estadística no implica causalidad; en efecto, es más probable que la reducción de abortos sea consecuencia de que la mayoría de los países en los que se ha permitido el aborto son países de primer mundo y, por tanto, la población cuenta con mayores alternativas, conocimiento y métodos anticonceptivos, para evitar embarazos no deseados.

De hecho, el estudio expresamente dice lo siguiente: “Findings from the descriptive analysis presented here indicate that abortion rates are not substantially different across groups of countries classified according to the grounds under which abortion is legally allowed. The level of unmet need for contraception is higher in countries with the most restrictive abortion laws than in countries with the most liberal laws, and this contributes to the incidence of abortion in countries with restrictive laws”. En español: “Los resultados del análisis descriptivo presentado aquí indican que las tasas de aborto no son sustancialmente diferentes entre los grupos de países clasificados según los motivos bajo los cuales el aborto está legalmente permitido. El nivel de necesidad insatisfecha de anticoncepción es mayor en los países con las leyes de aborto más restrictivas que en los países con leyes más liberales, y esto contribuye a la incidencia del aborto en países con leyes restrictivas”.[8]

En otras palabras, es cierto, en países que han legalizado el aborto estos se han reducido, pero no necesariamente la legalización del aborto es la causa; de hecho, el mismo estudio indica que no se encontró una relación entre los países que permiten el aborto libremente o con restricciones con las recientes tasas de aborto –pero esto no lo dicen los pro-abortistas. Probablemente, esto también lo dice el estudio, la razón por la que en los países donde está legalizado el aborto las tasas han disminuido es que en estos países se satisface mejor la demanda de anticoncepción.

Finalmente, recalco que si estamos en una situación donde se producen abortos clandestinos, en gran medida ello obedece a que no se hace un verdadero esfuerzo por fiscalizar mejor los consultorios médicos ilegales y desincentivar su funcionamiento, así como de concientizar mejor a la población sobre el aborto, especialmente el clandestino, sus efectos y sus consecuencias.

En síntesis, independientemente de los argumentos esgrimidos en el Senado argentino, el proyecto de ley que despenaliza el aborto hasta las 14 semanas fue correctamente descartado, pues no es constitucional. Quisiera dedicar estas últimas palabras para invitar al lector a la reflexión. Es muy sencillo considerar que ese montón de células no merece tutela jurídica porque no se parece a nosotros, pues no se nos hace familiar; sin embargo, debe tenerse en cuenta que ese montón de células es un ser humano. La vida humana es un proceso y ese montón de células es tan solo una etapa de este largo proceso. Todos hemos estado en ese lugar, todos hemos sido indefensos, no nos parecíamos a quienes somos ahora, pero ya éramos; y, por ello, merecimos tanta protección como la merecemos ahora.

  1. A favor del proyecto de ley

A diferencia de la opinión anteriormente expuesta, estoy de acuerdo con la propuesta de Interrupción Voluntaria del Embarazo. Antes de establecer los argumentos que sustentan esta postura, sin embargo, considero pertinente aclarar lo siguiente: si bien la propuesta en debate no admite la objeción de conciencia institucional esto no significa que se vaya a obligar a los trabajadores de salud a realizar abortos en contra de su voluntad. Lo anterior, ya que el contenido referente a la objeción de conciencia se sustenta, en gran medida, en la sentencia emitida por la Corte Suprema argentina en 2012, respecto al caso FAL. Esto, pues si bien en dicha sentencia se reconoce el derecho a la objeción de conciencia individual de los médicos[9], se recalca que este derecho no debe ser abusado de tal manera que vulnere innecesariamente los derechos de la mujer que desea abortar al constituir un obstáculo arbitrario y abusivo[10].

Ahora bien, siendo consciente de que son muchos los argumentos a favor de la potestad de las personas gestantes de decidir continuar o no con su embarazo, me centraré principalmente en exponer los puntos que considero fundamentales en este debate y rebatir algunos de los argumentos planteados.

¿Será que se confunde la humanidad (o potencial humanidad) con el concepto de ser persona (y, por lo tanto, pleno titular de todos los derechos)?

¿Por qué cabe hacer esta diferenciación entre persona y ser humano? Este punto es importante porque, al igual que sucede con nuestro ordenamiento, mediante la realización de una interpretación sistemática de las normas que componen el ordenamiento jurídico argentino se desprende que la persona humana (aquel sujeto de derechos y de plena protección) lo es sólo desde el momento de su nacimiento. Así, queda claro que, al igual que en Perú, “el concebido es un ser humano pero todavía no es persona”[11] y, de esta manera, cabe recalcar que “la vida humana es un proceso ininterrumpido entre la concepción o fecundación y la muerte”[12].

Biológicamente, es correcto afirmar que una vez producida la fecundación del ovulo surgen nuevas células con un código genético propio, único e irrepetible. Sin embargo, decir que ello automáticamente significa que se ha producido la individualidad de un nuevo ser humano o el surgimiento de una persona es incorrecto.

¿Acaso la placenta, el cordón umbilical y las diversas membranas extracoreónicas – todas las cuales son masas celulares (y, vale la redundancia, vivas) compuestas del mismo material genético único e irrepetible del feto y que son expulsadas junto a éste al momento de su nacimiento – son seres humanos? Resulta una pregunta casi risible, sin embargo, si se acepta la tesis de que la determinación de la humanidad es plausible de ser reducida al genoma humano, la respuesta a esta pregunta sería afirmativa[13].

Finalmente, como se conoce, el material genético producto de la unión del espermatozoide y el ovulo no es suficiente para producir un ser humano, desde el punto de vista biológico. Esto, puesto que el útero es imprescindible en el proceso de desarrollo del embrión: éste nunca podría llegar a término fuera del útero materno y/o prescindiendo del intercambio placentario que se da durante los meses de gestación[14]. Existe una “íntima relación” entre la gestante y el embrión, que incluso tiene un impacto importante en la información genética de este: no cambiándolo, sino determinando la intensidad de su expresión[15].

¿Tiene vida el embrión?

La definición de la vida es algo bastante complicado. Desde el punto de vista jurídico se ha buscado siempre simplificar el debate mediante la creación, aceptación y universalización de ficciones socialmente aceptadas. Por ello, por ejemplo, establece que “la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento”[16] y “la muerte pone fin a la persona”[17].

La existencia de células vivas preexiste al ser humano y también lo trasciende. En este sentido, no se cuestiona que el embrión sea una vida humana. Lo que se cuestiona acá es que la vida del embrión sea equiparable a la vida de la mujer gestante. Esto no se trata de asignar valores a la vida intrauterina, ni de cuestionar que la vida del embrión merece protección, sino de trazar los alcances que se le otorga.

Por ello, cabe recalcar que “el embrión y el feto no son seres independientes de la mujer gestantes, sino que hasta el nacimiento son casi como un órgano de la madre”[18]. Es así que la vida del concebido no se puede dar (de manera que llegue a individualizarse mediante el nacimiento satisfactoriamente) de manera independiente a la vida de su madre, de modo que los derechos de cada uno entran en colisión.

¿La vida no independiente debe primar en la ponderación entre los derechos de la madre y el concebido?

¿Me creerían si afirmo que hasta los legisladores más conservadores han considerado que la vida del embrión debe ser protegida de menor manera a la vida de una persona? Este hecho se puede comprobar en que un aborto no se equipara a un homicidio en ningún contexto. En este sentido, el ejemplo más claro es el penal: la pena por homicidio es mucho mayor a la pena por un aborto, y esta es una realidad en la mayoría (sino en todos) los países del mundo. Si esto es así, se puede desprender que el bien jurídico protegido por ambas figuras es diferente y, por ende, obtiene una protección diferente.

Ahora bien, teniendo esta diferencia clara, es importante resaltar la inviabilidad del feto fuera del útero de la madre. Este es un punto que ya se ha mencionado; sin embargo, se debe mencionar también que, de primar la vida del concebido en todos los casos, se estaría pidiendo a las mujeres gestantes que pasen, por el espacio de varios meses, por un proceso que inevitablemente alterará sus vidas tanto física como psicológicamente. Si la mujer no desea continuar con el embarazo, ¿por qué el Estado es el más legitimado para decidir una situación límite como esta? ¿Qué potestad tiene el Estado para obligar a alguien a ser madre en contra de su voluntad?

En este respecto, cabe resaltar que el derecho a la vida tiene como contenido esencial “el derecho a tener y vivir una vida en condiciones dignas”. Así, cabe preguntarnos ¿qué tipo de vida digna podría tener un ser humano que llega al mundo sin ser deseado? Si bien no digo que es imposible que este concebido tenga una vida digna al nacer, me pregunto ¿de qué manera podríamos garantizárselo? ¿Acaso el Estado (que ha obligado, en este supuesto hipotético, a su madre a tenerlo) debe hacerse responsable?

Por otro lado, desde la ética jurídica se ha argumentado en varias ocasiones que no es moral que el Estado exija de sus ciudadanos acciones heroicas. De esta manera y como ya se sabe, el derecho no se rige por la ética de máximas – que manda, por ejemplo, a amar al enemigo –, sino que tiene como base a la ética de mínimas – que establece que mis derechos acaban donde empiezan los del otro. Por ello cabe preguntar ¿dónde empiezan los derechos del concebido?

La discusión no debe ser cuál derecho debe primar de manera absoluta. Esto, porque el derecho a la vida no se puede analizar como un bien jurídico abstracto. Ningún derecho es absoluto, por ello la solución a la que se llega con el proyecto de Interrupción del Embarazo a las 14 semanas es idóneo: no se quita valor a ninguno de los derechos en conflicto, sino que se eligen periodos en los que prima cada uno. De esta manera, los derechos de la madre (sexuales y reproductivos, a elegir, y a la salud, a abortar en condiciones óptimas) priman durante el periodo de las primeras 14 semanas de gestación y el derecho del concebido a la vida prima durante el periodo restante.

Test de ponderación

A continuación, realizaré algunas observaciones al test anteriormente desarrollado en el marco de la teoria conflictivista de los derechos fundamentales. En primer lugar, parto con la observación de que el test de ponderación realizado para demostrar la inconstitucionalidad de la medida es muy poco claro al especificar los derechos en conflicto. En este respecto, no existe tal cosa como “la libertad de la madre de eliminar al feto” como un derecho ponderable; en todo caso, tal libertad estaría enmarcada dentro del contenido esencial de los derechos sexuales y reproductivos de la persona gestante. Por otro lado, se menciona que la idoneidad de la medida de garantizar el aborto libre, seguro y gratuito hasta las catorce semanas de gestación se debe a que otorgaría la libertad de decisión y porque evitaría la muerte de las mujeres al realizarse abortos clandestinos. Este segundo punto traería a colación un nuevo derecho no mencionado hasta el momento y que, en todo caso, sería muy importante incluir en el test: el derecho a la salud de las mujeres gestantes. Esto, especialmente considerando que la tasa de muerte y consecuencias nocivas a la salud en mujeres que se someten a abortos clandestinos son muy altas.

Por otro lado, también discrepo completamente con los argumentos esgrimidos en los siguientes pasos del test. Primeramente, la necesidad del aborto no se puede evaluar tomando como viables medidas ex ante. Esto, ya que la persona gestante, lógicamente, recurre a un aborto como última ratio frente a un embarazo que ya ha sucedido. Si bien medidas como una adecuada educación sexual y la accesibilidad a métodos anticonceptivos me parecen imprescindibles para garantizar los derechos sexuales y reproductivos de los ciudadanos y evitar situaciones límite como la discutida, es imposible que estas entren a colación en un momento posterior, que trasciende la protección que pudieron ofrecer. Por ello, en este paso de necesidad, la propuesta planteada pasa el test puesto que no existe otra medida menos lesiva y que garantice de igual manera el fin constitucional. Por ello, la medida de Interrupción Voluntaria del Embarazo también sería necesaria.

El debate respecto a tener o no un hijo, a llevar en el vientre a una vida, no puede ser observado como una suerte de “castigo” que se le debe imponer a la mujer por no “haber tomado las precauciones suficientes”, por no “haber sido responsable”, etc. La vida de una persona no puede ser una medida sancionatoria impuesta a alguien, esto atentaría contra el fin mismo de la sociedad y el Estado.

Finalmente, no se puede afirmar como argumento en el paso de proporcionalidad en sentido estricto que la vida debe primar porque “la libertad de decisión de la madre es voluble y cambiante”. Esto sería asumir como cierta una situación que no necesariamente lo sería. El proceso del aborto no es una decisión que una persona pueda tomar a la ligera, puesto que también sufrirá posteriores secuelas tanto físicas como psicológicas. Lo que se debió hacer en este paso es dilucidar el grado de afectación al contenido de cada derecho en conflicto – cosa que no queda del todo clara – y, en base a ello, determinar la prevalencia de uno de los derechos.

Por último, lo que sí se debió resaltar en este paso de proporcionalidad stricto sensu, es que, de no garantizarse la medida, se estaría violando el contenido esencial de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer – que conllevan la libertad de esta de decidir ser madre. Por otro lado, el derecho a la vida del concebido también se vería afectado en su contenido esencial. De llevarse a término, el embarazo afectará de manera irreparable el proyecto de vida de la mujer gestante. De no llevarse a término, el embrión nunca nacerá.

Por ello, este es un caso límite, nada fácil de dirimir, en el que se deben tomar en cuenta varios factores. Uno de ellos es el hecho de que la persona gestante cuenta ya con una biografía desarrollada a partir del momento de su nacimiento, algo en muy estrecha vinculación con su derecho a la identidad y a la vida. Esto, por supuesto, no se encuentra de manera absoluta y por encima de la vida del embrión. Incluso con la medida misma se reconoce esto último ya que, como se ha mencionado, no se busca poner uno sobre otro sino de otorgar plazos en los cuales cada uno debe primar. Por ello, considero que la propuesta es proporcional ya que busca optimizar cada derecho en la medida de lo posible y de la manera más salomónica posible.

En síntesis, no es necesario recurrir a argumentos de corte sentimental. En este debate nadie busca negar que el concebido tenga vida o alegar que su vida deba dejar de ser protegida. Todo lo contrario. La medida busca reconocer los derechos de ambos, la gestante y el concebido, pero de tal forma que los derechos de la persona gestante no se vean irreparablemente vulnerados con la obligación impuesta por la ley penal de llevar a cabo un embarazo no deseado. El debate respecto a la vida y el inicio de ésta es muy complicado, probablemente es una discusión que deba zanjarse desde una rama distinta a la jurídica. Sin embargo, es el rol del derecho buscar realizar aquellos mandatos regla y optimizar aquellos principios impuestos y reconocidos en nuestro ordenamiento. No se busca negar los derechos, sino encontrar la mejor forma de optimizarlos.


Escrito por Estephany Ximena León Rodríguez

Imagen obtenida de: https://bit.ly/2B5qP1p

[1] Vieryra Poseck, Jaime – La perspectiva científica sobre el aborto: ¿cuándo el embrión se convierte en ser humano? (2015). Esta referencia prueba el empleo de este argumento por parte de los pro-abortistas. https://goo.gl/LMNWeK

[2] De Irala, Jokin – Superamos la esclavitud, superemos el aborto (2009) https://goo.gl/GVVrru

[3] La República – ¿Cuándo el embrión se convierte en persona? (2015) https://goo.gl/g3EdCS

[4] Siverino, Paula – Principales argumentos a favor de la despenalización del aborto (2018) https://goo.gl/HWkivJ

[5] Fernández de Córdova, Bruno – Aborto sentimental: ¿una necesaria ponderación? (2015) https://goo.gl/ivq837

[6] Laje, Agustín – 15 mentiras sobre el aborto (2018) https://goo.gl/FkY6q3

[7] El litoral – La tasa de abortos disminuyó en los países donde es legal (2018) https://goo.gl/AYzR4v

[8] Sedgh, Gilda; Bearak, Jonathan; Singh, Susheela; Bankole, Akinrinola; Popinchalk, Anna; Ganatra, Bela; Rossier, Clémentine; Gerdts, Caitlin; Tunçalp, Özge; Ronald Johnson Jr, Brooke; Bart Johnston, Heidi;  Alkema, Leontine – Abortion incidence between 1990 and 2014 global, regional, and subregional levels and trends (2016) https://goo.gl/Cs8JLF

[9] Centro de Información Jurídica – Agencia de Noticias del Poder Judicial (Argentina): https://www.cij.gov.ar/nota-8754-La-Corte-Suprema-preciso-el-alcance-del-aborto-no-punible-y-dijo-que-estos-casos-no-deben-ser-judicializados.html

[10] Sentencia F., A. L. s/ medida autosatisfactiva. 13 de marzo del 2012.

[11] 2013. Fernandez Sessarego, Carlos: https://www.personaedanno.it/articolo/la-muerte-en-el-codigo-civil-conceptos-y-efectos-legales-propuestas-de-modificacion-carlos-fernandez-sessarego

[12] Ibíd.

[13] 2010. Siverino, Paula. La bioética jurídica como clave de lectura: breves apuntes al derecho de las personas. Lima: Revista Derecho y Sociedad. “Asimismo es posible comprobar que la masa celular no está integrada únicamente por material biológico que dará lugar al embrión (embrioblasto), sino que además lo está por material biológico que formará las membranas extracoréonica, la placenta, el cordón umbilical (troflobasto). Así se ha sostenido que “los derivados trofoblásticos están vivos, son humanos, están vivos y tienen la misma composición genética que el feto y son expulsados al momento del nacimiento ¿son una persona?”” (pg. 333).

[14] A FAVOR LEGALIZACION DEL ABORTO – ALBERTO KORNBLITH – BIÓLOGO: https://www.youtube.com/watch?v=rJQC89-oCbg

[15] Ibíd.

[16] Artículo 1, Título 1 del Código Civil Peruano

[17] Artículo 61, Título 7 del Código Civil Peruano

[18] Óp. cit. A FAVOR DE LA LEGALIZACIÓN DEL ABORTO – ALBERTO KORNBLITH

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