Nociones básicas vinculadas a la formación del contrato

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Unidad 3

  1. Exteriorización de una voluntad contractual: consenso y disenso.

La voluntad, para bien o para mal, fue erigida durante buena parte de los siglos XVIII y XIX como el sustento de la juridicidad de los negocios jurídicos e incluso se utilizó como noción básica para trazar las diferencias con los actos jurídicos en sentido estricto. Naturalmente, la afirmación efectuada se entiende únicamente si uno emplea de manera adecuada estas dos categorías de la fenomenología de los hechos con relevancia jurídica, lo cual resulta complicado en un sistema jurídico que mantiene la confusión entre acto y negocio jurídico (y no me refiero sólo al nomen iuris)[1].

Así, se gestó la idea de que la «declaración de voluntad» (Willenserklärung) importaba el mecanismo por el cual una persona exteriorizaba un elemento volitivo a través de actos de lenguaje. Dado que la ciencia jurídica alemana tiende a la sistematización, se propuso diferenciar entre «declaraciones expresas» y «declaraciones tácitas». Las primeras se presentan cuando la exteriorización se actúa a través del lenguaje verbal o escrito, mientras que las declaraciones tácitas implican la transmisión de una voluntad por medio de conductas que tienen una interpretación unívoca.

Sin embargo, los operadores jurídicos cayeron en la cuenta de que los actos omisivos no podían ser reconducidos a alguna de estas clasificaciones pues todos ellos exigían actos positivos. Ante ello se formuló una noción más general: la manifestación de voluntad. Con ello se incorporó al «silencio» como un mecanismo idóneo para trasmitir una voluntad a condición de que la ley o las partes hayan acordado qué interpretación o valor se asignará al silencio.

Una vez comprendido el alcance y sentido de los mecanismos de exteriorización de una voluntad se comprenderá su relevancia para la formación del contrato. En el Civil Law se afirmó que la formación del contrato se producía a través de la fusión de al menos dos (2) declaraciones de voluntad. Por un lado, la oferta y, por el otro, la aceptación. La trascendencia de esta afirmación produjo en algunos sistemas jurídicos, en particular el alemán, una preocupación por disciplinar con gran precisión estos elementos; mientras que se guardaba absoluto silencio sobre la noción de contrato.

La situación provocó, además, el surgimiento de una interrogante: ¿podía afirmarse que existía un contrato cuando la aceptación no era canalizada por medio de una declaración de voluntad? Por tal motivo, Günther Haupt creó la categoría de las denominadas «relaciones contractuales de hecho» (faktischen Vertragverhältnisse)[2], a la cual volveré en una próxima lección.

Si bien en el sistema jurídico peruano no se ha debatido acerca del carácter contractual o no de las relaciones instauradas mediante «actos concluyentes», sí se sostuvo que el contrato se genera luego de la fusión de la oferta y la aceptación, denominándose a esta fusión de declaraciones: consenso. El consenso sería la esencia del contrato, toda vez que –salvo casos excepcionales– no puede existir un contrato sin la verificación previa de un consenso. La afirmación se vería confirmada por la propia definición de contrato del artículo 1351° del Código Civil, la cual enfatiza justamente que el contrato «es» el acuerdo (situación que presenta un gran paralelismo con la definición clásica de negocio, el cual «es» la declaración de voluntad).

El consenso sería, pues, el acuerdo alcanzado por las partes sobre aquello que los lleva a contratar, por lo que presupondría una coincidencia absoluta entre la oferta emitida por una de las partes y la aceptación expedida por quien la recibió. La lógica que subyace a tal exigencia es simple: el contrato es vinculante porque las partes juzgan que el mismo satisface sus intereses, lo cual se garantiza con el consenso; si el consenso no es real, es decir, no existe coincidencia entre los términos de oferta y aceptación, algunas de las partes involucradas (o ambas) podrían no encontrar satisfacción a aquello que fue el móvil de la contratación y, por tanto, no tendrían el deseo de vincularse. Dicho en otras palabras, si quien es el receptor de una oferta altera, en todo o en parte, su contenido cuando se «adhiere» a ella (lo cual es una contradictio in terminis), se «reiniciará» el proceso de formación del contrato hasta que se alcance un acuerdo total o hasta que alguna de las partes (o ambas) decidan no proseguir con la negociación.

Naturalmente, la coincidencia entre oferta y aceptación debe permitir la ejecución del contrato para lo cual tiene que recoger los elementos legales mínimos exigidos para el tipo de contrato que desea celebrarse. Así, para un contrato de compraventa resultará necesaria la especificación del bien que se desea adquirir y el precio, si no existe ambos elementos no podrá existir contrato aun cuando las partes hayan alcanzado un acuerdo sobre uno de ellos o sobre el resto de elementos del futuro contrato; para un contrato de suministro necesita especificase por lo menos los bienes que serán provistos, pudiendo suplirse su cantidad sobre la base de la necesidad del suministrado y el precio por el vigente en el mercado en la fecha de entrega (ambos datos se suplen por mandato de la ley); y así por el estilo.

Por su parte, el disenso existirá cuando no exista coincidencia entre las declaraciones de las partes, por lo que no se dará vida al contrato.

La dificultad con el disenso reside en que en ocasiones está oculto a las partes o las mismas no caen en la cuenta de dicha discrepancia. Si bien puede parecer extraña esta posibilidad debe recordarse que a menudo la negociación de un contrato tiene una serie de comunicaciones no necesariamente coincidentes (algunas complementan o sustituyen, total o parcialmente, a otras declaraciones), por lo que cada una de las partes puede pensar que existe un consenso cuando en realidad no es así. El escenario más complejo se presenta cuando las partes consideran que existe consenso, pero cada una de ellas alega un acuerdo distinto. ¿Cómo es esto posible? La respuesta no es difícil: cada una de las partes construyen su propia versión del consenso sobre la base de declaraciones concretas que la otra parte desconoce o que considera no integran el acuerdo. En ambos casos estaremos en presencia de un disenso y por extensión no existirá un contrato.

La ausencia de consenso no trae como consecuencia la nulidad del contrato, sino su inexistencia.

  1. ¿Se requiere un acuerdo total o basta un acuerdo parcial?

Como se anticipó en el acápite anterior, el acuerdo debe recaer sobre todos los aspectos negociados por las partes y recoger los requisitos legales mínimos exigidos por la ley para cada tipo de contrato. Sobre la base de lo anterior, se comprenderá que la existencia de acuerdos parciales no da vida a un contrato (cuanto menos conforme a la normativa peruana vigente).

Empero, no cabe duda de que los acuerdos parciales son importantes porque manifiestan un avance en el proceso de formación del contrato. Si bien es cierto que no serán legalmente vinculantes como contrato, tienen significativa relevancia para evaluar el acuerdo último alcanzado por las partes, por lo que, de ser el caso, se emplearán para integrar o interpretar el acuerdo final. Entonces, ¿si nunca se llega a celebrar un contrato, los acuerdos parciales serán siempre jurídicamente irrelevantes? En realidad, no. Los acuerdos parciales pueden adquirir relevancia jurídica cuando nos enfrentamos a un eventual supuesto de responsabilidad precontractual, sobre todo si se estudia la modalidad de apartamiento injustificado de los tratos preliminares.

Sin perjuicio de lo dicho, cuando la complejidad de la negociación contractual así lo exija, las partes pueden optar por recoger estos acuerdos preliminares en documentos precontractuales. El ejercicio profesional rinde cuenta de esta tendencia para lo cual suelen emplearse modelos estadounidenses: los preliminary agreements[3]. Las razones por las que se optan por estas estructuras son: (i) el límite fijado por el derecho peruano a los contratos preliminares, los cuales deben contener un acuerdo sobre todos los aspectos a ser incorporados en el contrato definitivo; y (ii) la praxis legal y comercial se encuentra en un proceso de estandarización, adhiriéndose a los modelos estadounidenses.

  1. Negociación y buena fe.

De conformidad con el artículo 1362° del Código Civil, las partes deben conducirse según la buena fe en todo el proceso de negociación. La referencia es compleja porque no queda claro qué debe entenderse por una conducta de buena fe.

Es claro que el artículo 1362° del Código Civil alude a la buena fe objetiva o buena fe lealtad y no a la buena fe subjetiva o buena fe creencia. Con la primera se alude al comportamiento sujeto a un standard de conducta, esto es, a aquella conducta que puede esperarse de un buen padre de familia; mientras que la segunda se refiere a la creencia que tiene el sujeto de estar actuando conforme a derecho y sin lesionar a terceros.

En el derecho de los contratos y en particular en la negociación no se evalúa lo que la parte creyó o no, lo que se examina es si dicho comportamiento es leal desde un punto de vista abstracto.

La negociación de buena fe puede materializarse en conductas concretas, cuya infracción explica las hipótesis usuales de responsabilidad precontractual. Así, las partes tendrán el deber de informar a sus contrapartes acerca de la existencia de negociaciones paralelas, no generar una falsa expectativa de celebración del contrato que fuerce a la otra a asumir gastos irracionales e incluso informar a su contraparte si comete un error al evaluar los beneficios de la operación y/o de las virtudes del bien o servicio a ser ejecutado.

En síntesis, la figura exige que las partes no sólo busquen satisfacer su interés personal, sino que protejan los intereses de su contraparte. Esto se examinará en la siguiente lección.


Imagen obtenida de: https://bit.ly/2SbtiPz

[1]           Afirmación que se puede leer en el artículo de León, Leysser L., Las malas lecturas y el proceso de codificación civil en el Perú: El acto jurídico, el negocio jurídico y la historia de una confusión, en Proceso & Justicia, núm. 2, 2002, pp. 121 y ss.; Id., Vigencia y papel central del negocio jurídico en la parte general del Código Civil, en Advocatus–Revista de derecho, 2ª. época, núm. 9, Lima, 2003, pp. 254 y ss.; y, en fin, Id., La reforma del Código Civil vista en serio, en Normas legales, tomo 327, vol. II, Trujillo, 2003, pp. 3 y ss.

             Tal posición ha sido ratificada por Schmidt, Jan Peter, op. cit., p. 12, quien, autorizadamente, sostiene que el acto jurídico según el «artículo 140 CC peruano tiene principalmente el mimo significado que tenía el “Rechtgeschäft” en el momento de la entrada en vigor del BGB, porque éste fue entendido como declaración de voluntad» y, a su vez, subraya que «[s]egún la doctrina mayoritaria, el BGB en principio sigue la teoría de la voluntad, aunque también recoge importantes aspectos de la teoría de la declaración.»

[2]           Haupt, Günter, Sui rapporti contrattuali di fatto, traducción de Giovanni Varanese, Giappichelli, Turín, 2012.

[3]           Farnsworth, E. Allan, Precontractual liability and preliminary agreements: Fair dealing and failed negotiations, en Columbia Law Review, vol. LXXXVII, núm. 2, 1987, pp. 217 y ss.

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El 2006 inicié mi carrera docente y he tenido a mi cargo Contratos, Derecho y Economía, Responsabilidad Civil, Obligaciones, Contratos típicos, Contratos Modernos, Derecho Comparado, Negocio jurídico, Arbitraje y Sistema de Remedios en el Derecho Privado en la PUCP, UNMSM, UP, ULIMA, UPC, Universidad ESAN y UDEP. Asociado senior del Estudio Hernández y árbitro inscrito en el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP. Formo parte de la American Society of Comparative Law (ASCL), del Centro di Studi sull’America Latina de la Universidad de Bologna y de la Asociación Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía (ALACDE). He visitado, como investigador o profesor, la Universidad de Bologna, Universidad de Ferrara, Universidad de Los Andes (Bogotá), Universidad de Sevilla, Universidad Externado de Colombia, Universidad Pablo de Olavide y Universidad Privada del Norte (Barranquilla).

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