Del carácter vinculante del contrato a la eficacia contractual: Bosquejo de la noción de parte y su impacto en las estructuras contractuales

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Unidad 6

 

  1. Eficacia contractual: Primera manifestación.

La noción de «autonomía de los particulares» dentro del campo del derecho contractual[1]siempre conllevó, con mayor o menor intensidad, dos (2) ideas: (a) la existencia de límites en el contenido de la regulación privada y (b) la vinculación derivada del acto de autonomía alcanza sólo a quienes los realizaron o, si se prefiere, la denominada «reflexividad de los efectos contractuales». Es claro que la primera idea reconoce que la libertad individual privada no es capaz de contravenir algunos valores o intereses que el sistema jurídico juzga innegociables[2](o, por lo menos, indisponibles bajo ciertos términos)[3]. La segunda idea sintetiza las bases de uno de los principios institucionales de la teoría general del contrato clásica: el principio de relatividad de los efectos contractuales.

Así, tradicionalmente, en la doctrina, legislación y jurisprudencia se sostuvo que es «jurídicamente imposible» que los efectos contractuales se extiendan a sujetos ajenos a las partes (o terceros). La justificación utilizada es simple: si los particulares son libres de satisfacer sus necesidades a través de la búsqueda de interacción con otros, quienes, de esta manera, asignación y/o reasignación sus costos, riesgos, beneficios o titularidades (normalmente intercambiando entre sí sus excedentes); entonces, la única manera de modificar la asignación originaria de estos costos, riesgos, beneficios o titulares requeriría el consentimiento del sujeto afectado[4]. Nótese que la idea se encuentra tan arraigada en nuestra lógica jurídica que construimos, en paralelo, otras instituciones que tutelan el aspecto negativo de la noción de «autonomía de los particulares». Pienso, a modo de ejemplo, en la «responsabilidad civil» como una tutela frente a la modificación perjudicial y no-autorizada de nuestra esfera económico-patrimonial, el «enriquecimiento sin causa» como tutela de la persona que soportó sin su anuencia ciertos costos que terminaron por beneficiar a otros y la «gestión de negocios ajenos» como un mecanismo de tutela de aquella persona que sin encontrarse obligado y careciendo de facultades de representación incurre en costos para administrar bienes o negocios de otro sujeto, beneficiándola o impidiendo que éste sufra un perjuicio.

Sin perjuicio de lo reseñado, la preocupación de admitir la extensión de los efectos contractuales a terceros se distingue con nitidez en el caso de la imposición de obligaciones, cargas, gravámenes o responsabilidades. Como se expuso, el sistema jurídico juzga ilógico que se asigne sobre un sujeto costos o riesgos (i.e.: «situaciones jurídicas subjetivas de desventaja») si es que éste no expresó su asentimiento (en particular, en intercambios voluntarios) o al menos si no se encuentra informado (máxime si esta prerrogativa fue asignada por ley)[5]. No se me malinterprete, el derecho reconoce excepciones como cuando crea efectos ex lege o cuando se establecen efectos retroactivos, entre otros potenciales escenarios.

En el Perú se discutió, por ejemplo, si un particular podía producir, por sí mismo, efectos jurídicos de carácter beneficioso en la esfera patrimonial de otros (esto es, sin contar con la participación o la anuencia del «beneficiado»). Así, en el pasado se discutió la posibilidad de crear una hipoteca de manera unilateral y el debate tuvo sus idas y vueltas en el Tribunal Registral.

  1. Noción de parte material y de parte formal – Representación negocial – Contrato consigo mismo.

Tradicionalmente en los contratos se diferencia entre parte material y parte formal. Con el primer término se llama la atención de aquel centro de imputación de intereses que recibe o provocó los efectos o las conductas materia de la operación; mientras que, con el segundo término, se califica al centro de imputación de intereses que participa en la génesis del contrato, aunque en nombre e interés de otro, por lo que si bien aparece durante la vida del contrato nunca recibe los efectos o las conductas materia de dicha operación.

La noción de parte formal se comprende con mayor facilidad al traer a colación la representación negocial. Como se sabe, la realidad exige de los agentes económicos celeridad en la negociación y celebración de contratos, además de ejecutarlos en masa; ello sería imposible si quien requiere la celebración masiva de contratos no: (a) otorga facultades de representación a personas u órganos o (b) encomienda a sus dependientes la labor de cumplir los compromisos derivados del contrato en su nombre e interés. En síntesis, el «acto de apoderamiento» es el medio por el cual se otorga facultades de representación a un sujeto a fin de que actúe en nombre e interés del poderdante, permitiendo así que el apoderado origine con su conducta ciertos efectos jurídicos sobre la esfera patrimonial del poderdante. Dicho esto, queda clara cuán estrechamente vinculada a la noción de parte formal se encuentra el apoderado, toda vez que es este quien aparece formalmente en el contrato, pese a que los efectos serán recibidos por otro.

Nótese que pueden existir partes formales al margen de la representación, tal como sucede en el caso del contrato por persona a nombrar.

Uno de los principales problemas que afronta quien utiliza a otra persona como representante es el control de las situaciones de eventual conflicto de interés. Así, es probable que el apoderado se sienta inclinado a utilizar el poder para celebrar contratos que le permitan obtener o retener todo o parte de los beneficios que la operación debía generar para el poderdante[6]. En consecuencia, es posible que una persona celebre un contrato en calidad de representante (esto es, parte formal) y a su vez como parte (sustancial). Esta hipótesis es denominada «contrato consigo mismo» y dado que podría significar la frustración del objetivo práctico, toda vez que el apoderado deja de actuar en interés de su poderdante, la normativa nacional permite que el poderdante anule la operación si la misma perjudica su interés (ciertamente el poderdante podrá autorizar al representante a que celebre este tipo de actor o puede confirmar su validez).

  1. Noción de tercero.

Con propósitos generales puede afirmarse que se entiende por tercero no sólo a aquel sujeto que no es una de las partes sustanciales del contrato, sino que además debe ser un sujeto ajeno a las partes (esto es, no deben formar de su estructura interna).

Sin embargo, la noción de tercero no permaneció inmutable debido a la ampliación del alcance del requisito de «ajenidad» en la causa no-imputable. Lo expresado es particularmente cierto cuando se examina la etapa de incumplimiento del contrato, toda vez que ahora se reconoce que tanto el personal dependiente e independiente de los que se vale una parte no son auténticos terceros al pertenecer (y, por tanto, estar sujetos) a la estructura jurídica o económica de dicha parte.

  1. Cesión de posición contractual.

La «cesión se posición contractual» es el vehículo por el cual una (o ambas) parte(s) de un contrato optan por trasladar íntegramente la posición que ocupa(ba)n en esta relación. En síntesis, cuando se habla de cesión de posición contractual se hace referencia a un fenómeno de sucesión, toda vez que la totalidad de las situaciones jurídicas subjetivas ostentadas por cierta parte es transferida a otro, quien, en ese mismo acto, se convierte en el nuevo titular, asumiendo tanto los activos como los pasivos, salvo expresa manifestación en contrario.

Los involucrados son: (a) la parte que transfiere su posición o «cedente», (b) el sujeto que ocupa la posición del cedente o «cesionario» y (c) el sujeto frente a quien se exijan las deudas y se ejercen (o asumen) las obligaciones (o responsabilidades) o «cedido».

Dadas las características de la cesión de posición contractual no basta que cedente y cesionario se pongan de acuerdo en las condiciones por las que operará la cesión, sino que también se requerirá la anuencia (previa, coetánea o posterior) del cedido. Por este último motivo se le conoce como un contrato trilateral y en virtud de ello si no existe el asentimiento del cedido, la cesión no producirá los efectos jurídicos que le son inherentes. Esta exigencia confirma las diferencias estructurales de la cesión de posición contractual frente a la cesión de derechos (contrato bilateral y en donde sólo se requiere el conocimiento del cedido).

Asimismo, en esta estructura el cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato que se cede, salvo que expresamente se indique lo contrario. El acuerdo aludido no será tutelado si es que la causa de inexistencia o invalidez del contrato dependen del propio cedente. La regla es una extensión de la proscripción de que el deudor se exima de responsabilidad por actos de culpa inexcusable o dolo. Una vez producida la cesión, el cedente se verá liberado del cumplimiento de obligaciones frente al cedido siempre y cuando no se haya incluido algún límite o condición a dicha liberación (pacto que cada vez se va convirtiendo en más común).

Por último, el cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones que pudo en su momento oponer al cedente, toda vez que ocupa su misma posición jurídica.

  1. Contrato por persona a nombrar.

En el «contrato por persona a nombrar», una o ambas partes se reservan el «derecho de designar en el futuro» (siempre que ello suceda dentro de los veinte días calendario contado desde la fecha de celebración) la identidad de la persona frente a quien se ejecutarán las prestaciones y quien, a su vez, resultará ser el obligado (o responsable) de cumplir las obligaciones derivadas del contrato. Es evidente que la designación provoca la transferencia de las obligaciones y derechos derivados del contrato que se hubiese celebrado, razón por la cual se exige que el designado también brinde su conformidad a la transferencia (recordemos lo indicado en el acápite 1 precedente).

Este último dato es importante porque importa reconocer que: si no existe designación (o bien el tercero no hubiese emitido su conformidad), los efectos del contrato se generan entre las partes que celebraron originalmente el contrato.

  1. Contrato a favor de tercero.

En el «contrato a favor de tercero», a diferencia de lo que sucede con el «contrato por persona a nombrar», las partes acuerdan desde el principio que la prestación será ejecutada a favor de una persona distinta a ellas. La parte que solicita la ejecución a favor de un tercero se le conoce como «estipulante», mientras que quien ejecutará la prestación es denominada como «promitente».

La situación descrita da vida a una duda operativa: ¿a partir de qué momento el tercero adquiere para sí el derecho a exigir del promitente la prestación adeudada? En el Perú, alentada por la falta de claridad normativa, hay quienes sostienen, inspirados por la lógica alemana, que la prerrogativa surge desde el momento en que se celebra el contrato a favor de tercero; mientras que un sector significativo de nuestra doctrina sostiene, al amparo del derecho francés, que la prerrogativa surge en el instante en que el tercero acepta recibir el derecho derivado del contrato.

En efecto, la primera oración del artículo 1458° del Código Civil parece adherirse al modelo alemán al señalar que el derecho surge desde la celebración, mientras que el resto del artículo se adhiere de manera decidida al modelo francés. Además, el artículo 1460° del Código Civil acoge la solución francesa dado que autoriza al estipulante a disfrutar de la prestación si es que el tercero no acepta este derecho.

La situación descrita guarda enormes paralelismos con el debate sobre en qué momento ingresa al patrimonio jurídico del heredero los activos del causante. La solución en ese caso fue replicar todo el razonamiento francés, otorgándole la calidad de condicio iurisa la aceptación[7]; esto sobre todo por un respeto a una larga tradición. Ante ello, considero que nuestro sistema, con base tanto en la tradición como por una exigencia sistemática, acoge la solución francesa.

  1. Promesa del hecho ajeno.

En el «contrato del hecho o de la obligación de un tercero», un sujeto se compromete a que otro, sobre el cual no ostenta representación, realizará a favor de su contraparte cierto acto o producirá cierto efecto. Dada la configuración especial de este contrato se ha discutido si un individuo puede legalmente obligarse a lograr que otra persona realice algo a favor de otra, toda vez que se resalta

que nadie puede obligarse a lo imposible y en este caso el resultado no se encuentra dentro de sus prerrogativas.

Esta circunstancia ha motivado la generación de múltiples teorías con relación al contrato. Desde aquellas que ven en este contrato un seguro, otros que se constituiría en una obligación de medios o un contrato con una obligación facultativa, entre otras muchas opciones.

Todas las teorías surgen sobre la base de la errónea asunción de que las prestaciones se limitan al «dar», al «hacer» o al «no-hacer». Esto ocasiona severos problemas y contradicciones en cada una de las teorías.

Así, no podría ser un «contrato de seguro» porque al margen de que el deudor no resulta un ente autorizado por el Estado para ofrecerlos, el acuerdo no tiene esta configuración (el «siniestro» no es colocado como el eje del compromiso del asegurador). Tampoco podría ser una «obligación de medios» pues si el deudor acreditara su diligencia se liberaría de responsabilidad al demostrar que cumplió con aquello que fue prometido, sin embargo, en el «contrato de la obligación o del hecho de un tercero», se activa el cobro de una indemnización. A su vez, no podría ser considerado una «obligación facultativa» porque el pago de daños si es que no se logra la conducta del tercero es un desembolso producto del incumplimiento y no una obligación subordinada a la principal.

En nuestra opinión, este contrato se explica mejor con la estructura de las obligaciones de garantía en función a la cual una parte garantiza a la otra la consecución del resultado, por lo que si este no se verifica deberá pagar aquello que se hubiese establecido en el acuerdo o lo que fije el juez. De esta manera la explicación se torna mucho más sencilla.


[1]La precisión no es baladí. Si bien en el Perú el asunto ha sido sistemáticamente ignorado por nuestros académicos y legisladores, la «autonomía de los particulares» también se expresa en el campo de los denominados «negocios jurídicos familiares». Esto supondrá la reconstrucción de la noción de «autonomía de los particulares» como la «autorregulación de intereses privados», la cual falla al describir las peculiaridades de los «negocios jurídicos familiares».

[2]Schlesinger, Piero, La autonomía privada y sus límites, traducción de Leysser L. León, en Proceso & Justicia, núm. 3, 2002, pp. 103-110.

[3]Rose-Ackerman, Susan, Inalienability and the theory of property rights, en Columbia Law Review, vol. LXXXV, núm. 5, 1985, pp. 931 y ss

[4]Calabresi, Guido y Melamed, A. Douglas, Property rules, liability rules, and inalienability: A view of the Cathedral, en Harvard Law Review, vol. LXXXV, núm. 6, 1972, pp. 1089 y ss.

[5]Forno, Hugo, El contrato y la colaboración con la esfera jurídica ajena, en Ius et veritas, núm. 10, 1995, pp. 179-795.

[6]Lo expresado subyace al denominado «problema de agencia». Para una aproximación al asunto véase Fama, Eugene, Agency problems and the theory of the firm, en Journal of Political Economy, vol.LXXXVIII, núm. 2, 1980, pp. 288-307.

[7]Sobre el punto v. Saavedra Velazco, Renzo E., Cambiar para mejorar… no para confundir: Comentarios críticos sobre la reforma al libro de Sucesiones, en Ius et veritas, núm. 49, 2014, pp. 208-221, en particular pp. 210-212.

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El 2006 inicié mi carrera docente y he tenido a mi cargo Contratos, Derecho y Economía, Responsabilidad Civil, Obligaciones, Contratos típicos, Contratos Modernos, Derecho Comparado, Negocio jurídico, Arbitraje y Sistema de Remedios en el Derecho Privado en la PUCP, UNMSM, UP, ULIMA, UPC, Universidad ESAN y UDEP. Asociado senior del Estudio Hernández y árbitro inscrito en el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP. Formo parte de la American Society of Comparative Law (ASCL), del Centro di Studi sull’America Latina de la Universidad de Bologna y de la Asociación Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía (ALACDE). He visitado, como investigador o profesor, la Universidad de Bologna, Universidad de Ferrara, Universidad de Los Andes (Bogotá), Universidad de Sevilla, Universidad Externado de Colombia, Universidad Pablo de Olavide y Universidad Privada del Norte (Barranquilla).

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