¿Por qué arbitrar lo inarbitrable?

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Por Carlos Adauto, socio del Área de Arbitraje y Solución de Controversias de Capuñay & Cieza Abogados.

Hace algún tiempo las herramientas tecnológicas, los conocimientos específicos y las técnicas disruptivas eran impensables en algunas ramas o actividades. La automatización y la robótica fueron pensadas para poder mejorar la operatividad de la industria. Producir más rápido a un costo menor evitando errores humanos fue la premisa y la finalidad de su creación. Luego, se fueron analizando las ventajas competitivas. Las ideas disruptivas fueron empezando a utilizarse en otras ramas y en los aspectos menos pensados. Ahora existe la nano tecnología aplicada a la salud, la robótica aplicada a la micro cirugía y hasta prótesis con funcionamiento mediante ondas cerebrales.

Lo mismo ocurrió con las técnicas y conocimientos de gestión de proyectos, los llamados Gerentes de Proyectos, o Proyect Manager Profesional en inglés, para la gestión adecuada de grandes proyectos de infraestructura; técnicas y conocimientos que ahora son utilizados para gestionar startups y emprendimientos.

La gran mayoría de ideas disruptivas tuvieron mejores usos en actividades alternativas para las que no fueron creadas, ello en la medida que fueron adaptadas para solucionar problemas existentes utilizando todo o gran parte del potencial que tenían y que aún no han sido descubiertos; sin embargo han ayudado a solucionar problemas de una manera eficiente.

Resulta importante y hasta obvio manifestar, que todos esos usos alternativos de las ideas disruptivas han tenido que ser re-enfocadas y adaptadas a las necesidades, de tal manera que pueda ser usado de manera eficiente y adecuada para satisfacer necesidades o dar soluciones adecuadas a problemas aún no abordados en su integridad.

No cabe duda, que el arbitraje como mecanismo alternativo de solución de controversias ha generado soluciones eficientes, céleres, adecuadas y hasta confidenciales a situaciones de conflicto que de recurrir al tradicional proceso judicial, para solucionar sus controversias, aún estarían pendientes de resolución debido a la gran carga procesal que nuestros buenos y malos jueces tienen que soportar.

No cabe duda que existen muchos jueces que tienen una gran capacidad para poder llegar a la tan deseada verdad material o a la muy querida justicia; no cabe duda que existen muchos jueces probos, completamente diligentes, honrados, céleres y especializados en los aspectos de su competencia; sin embargo aún resultan insuficientes para atender todos las controversias privadas que se les presentan, sobre todo las controversias que afectan bienes jurídicos prioritarios y difusos.

Entendemos, lamentablemente, que el arbitraje no es de acceso para todas las situaciones que generen una controversia, y tiene dos barreras principalmente, una económica y otra legal.

La económica está referida exclusivamente a los costos arbitrales que genera un arbitraje, entre ellos tenemos los pagos de los árbitros, la secretaría arbitral, los gastos de los Centros de Arbitraje (en caso sean arbitrajes institucionales) y los costos derivados del proceso propiamente dicho tales como los gastos de abogados, peritos, gastos generales y otros.

La otra barrera es la legal, toda vez que el objeto del arbitraje es únicamente de la materia disponible[1].

Pero cuales son las ventajas competitivas del arbitraje frente al proceso judicial para poder resolver las controversias son principalmente dos, la celeridad en resolver un conflicto y los árbitros que decidirán sobre la controversia, es decir a quien confiamos la resolución de la misma.

En la medida en que los árbitros son elegibles por las partes, siempre se buscará al mejor para resolver nuestra controversia, es decir se buscará al más reputado, al que conoce mejor y al que podrá resolverla de manera adecuada; ello siempre y cuando se busque por lo menos una de las partes busque resolver el conflicto de manera adecuada.

Ahora, si el arbitraje es tan beneficioso para la solución de las controversias, por qué no la usamos para poder defender o solucionar la controversia referida a la protección de bienes jurídicos difusos como el medio ambiente, la salud pública, la competencia desleal, cumplimiento normativo referido a obligaciones reguladas y compromisos establecidos, es decir, la materia no arbitrable relacionada a la protección de bienes jurídicos difusos.

Pues, la finalidad resulta válida y además beneficiosa para todos. En primer lugar resulta beneficioso para todos, por una parte para la sociedad, para el regulador, y hasta para la empresa que supuestamente ha cometido la infracción administrativa.

Beneficiosa para la Sociedad, toda vez que un procedimiento célere, especializado e imparcial podría proteger de manera adecuada los bienes jurídicos difusos protegidos, de manera que la remediación, gradualidad de las multas administrativas, la suspensión de actividades y otras tendrán el verdadero efecto, cautelar, prevenir o remediar una afectación a bienes difusos.

Beneficiosa para el Regulador, puesto que los remedios, sanciones, multas e infracciones, medidas administrativas y verificar efectivamente el cumplimiento normativo y compromisos serán efectivamente cumplidos. Es decir, no esperar dos o cuatro años para que la medida administrativa tomada tenga efectos plenos. Obtiene con celeridad y especificidad lo que buscaba.

Por parte de la empresa o administrado tendrá de manera especializada la solución de la controversia relacionada al cumplimiento o no de la normativa.

Es decir, existe un win to win para todos y cada uno de los actos, una eficiencia en todo sentido. Entonces, ¿por qué no utilizar esa idea disruptiva para solucionar este nuevo problema que lo único que restringe su aplicación es el marco normativo, es decir una creación humana que puede ser modificada?

Naturalmente siempre existen trabas o posibles miedos al modificar la forma como realizar las cosas, tales como confidencialidad, posibilidad de corrupción, colusión con los árbitros u otros aspectos. Lo mismo sucedió cuando se reguló el arbitraje en Contrataciones con el Estado.

Las soluciones son parecidas: tener registro de árbitros especializados y con experiencia o credenciales acreditadas, publicar los Laudos, establecer garantías para impugnar los laudos y establecer nomas procedimentales claras.

Innovemos a la hora de solucionar nuestras controversias y, por qué no, salvaguardemos los bienes difusos.

Referencias:

[1]    Decreto Legislativo Nº 1071, Ley General de Arbitraje

Artículo 2.- Materias susceptibles de arbitraje.

  1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.
  2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral.

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