Personas jurídicas para la actividad empresarial: analizando las opciones

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En este artículo analizamos elementos para responder una pregunta fundamental para la organización de la legislación comercial peruana: ¿qué formas de personas jurídicas idóneas para la organización de actividades empresariales deben mantenerse para tener un sistema eficiente?

Nuestro análisis parte de la información proporcionada por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP) sobre las sociedades, empresas individuales de responsabilidad limitada y sucursales inscritas a nivel nacional los últimos 10 años (entre los años 2006 y 2015), que presentamos en la siguiente tabla:

ENTIDAD 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
E.I.R.L. 12,005 15,253 18,637 17,633 19,171 23,144 25,053 24,960 26,006 28,576
S.A., S.A.A. y S.A.C. 19,425 24,262 28,638 30,394 33,271 39,172 41,205 41,365 40,888 42,870
S. Civil y S. Civil de R.L. 107 143 269 140 129 145 158 205 230 156
S.R.L. 6,398 7,993 8,247 7,693 7,632 8,778 8,712 8,017 7,230 7,646
Sociedad Colectiva 0 1 0 0 0 0 0 0 0 1
S. en C. y S en C. por A. 0 1 0 0 0 1 0 0 0 1
Sucursales 12 16 39 38 73 113 172 162 134 73
TOTAL 37,947 47,669 55,830 55,898 60,276 71,353 75,300 74,709 74,488 79,323

Antes de adentrarnos en el análisis propuesto, debemos hacer dos observaciones. La primera es que, lógicamente, ciertos niveles de actividad empresarial, por su escasa complejidad, se organizan prescindiendo de una persona jurídica. Según información proporcionada por la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria (SUNAT), en octubre 2016 figuraban registradas 1,608,300 empresas unipersonales (personas naturales que se registran ante SUNAT para realizar actividad empresarial) con Registro Único de Contribuyentes activo. Si bien notamos el elevado número de empresas unipersonales formalmente activas, la actividad empresarial más compleja recurre a la organización de una persona jurídica para limitar la responsabilidad y lograr otras eficiencias propias de generar un patrimonio empresarial autónomo al de los dueños de la empresa. Nuestro análisis se centra en ese nivel de actividad empresarial más complejo, que demanda del sistema jurídico la regulación de sociedades y otras formas de personas jurídicas que constituyan estructuras eficientes para esta actividad.

Una segunda observación es que existen algunas otras formas de personas jurídicas, no contempladas en la tabla presentada, que también sirven para la organización de actividades empresariales. Un ejemplo son las cooperativas: según SUNAT, a octubre de 2016 había 2,400 cooperativas y sociedades agrarias de interés social activas. Sin perjuicio de ello, es claro que el cuadro presentado contempla las principales personas jurídicas empleadas para la organización de actividad empresarial.

Pasando al análisis de la información presentada, se confirma la evidente preponderancia de la sociedad anónima como la persona jurídica más empleada con fines empresariales. La información proporcionada lamentablemente no distingue cuántas sociedades anónimas fueron organizadas bajo alguna de las modalidades especiales permitidas por la Ley General de Sociedades (sociedad anónima cerrada y sociedad anónima abierta), información que probablemente mostraría la preponderancia que creemos la sociedad anónima cerrada mantiene actualmente.

Un segundo punto que conviene resaltar es la importancia que tiene la empresa individual de responsabilidad limitada (EIRL) en nuestro ordenamiento. Esta persona jurídica se regula en el Perú desde 1976 como un mecanismo de fomento de la pequeña empresa, dirigido a permitir al empresario individual limitar su responsabilidad. Puede observarse que cada uno de los 10 años bajo análisis, se han constituido más EIRL que cualquier forma societaria, exceptuando la sociedad anónima. Cabe preguntarse cómo una regulación permisiva de la unipersonalidad societaria como la que consideramos conveniente (ver nuestro artículo “La conveniencia de regular permisivamente la unipersonalidad societaria en el Perú”, publicado en este blog el 19 de septiembre de 2012) afectaría este importante uso de la EIRL. ¿Disminuiría el uso de las EIRL si se permite la unipersonalidad indiscriminadamente en las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada? Es presumible pensar que sí habría una paulatina disminución del uso de la EIRL en este supuesto, pero no se trata más que de una conjetura. Lo cierto es que cualquier modificación legislativa que busque flexibilizar el requisito de pluralidad de socios en las sociedades deberá también tomar en cuenta el difundido uso de la EIRL en nuestro ordenamiento, pudiendo optar por permitir la plena coexistencia de la EIRL y sociedades unipersonales, u optar por un régimen transitorio que obligue a las EIRL existentes a transformarse a sociedades unipersonales. Personalmente, consideramos que la coexistencia sería una opción más adecuada, al imponer menos costos a los titulares de EIRL (aunque tendría el inconveniente de mantener la coexistencia de la regulación de la EIRL y la regulación societaria). Luego de algún tiempo de esta coexistencia, podría reevaluarse si conviene mantener la regulación de la EIRL.

Conviene también resaltar el uso de las sociedades comerciales de responsabilidad limitada (S.R.L.). Las economías modernas mantienen junto a la sociedad anónima una forma societaria de responsabilidad limitada pero con elementos propios de una sociedad de corte personalista, en la que las participaciones no se representan en títulos transferibles (acciones). En el Perú esta función la cumple principalmente la S.R.L. Si bien su uso es marcadamente menor al de la sociedad anónima, puede apreciarse que no deja de ser relevante. Adicionalmente, la regulación tributaria extranjera a veces determina que para los inversionistas extranjeros sea más conveniente organizar subsidiarias en el Perú bajo la forma de una S.R.L. y no bajo la forma de sociedad anónima. Esa fue la razón preponderante para mantener la S.R.L. en el ordenamiento peruano: el proyecto inicial de la actual Ley General de Sociedades prescindía de esta forma societaria, partiendo de asumir que la entonces novedosa regulación de la sociedad anónima cerrada haría innecesaria la S.R.L. Consideraciones como la preferencia de inversionistas extranjeros antes señalada, determinaron que la regulación de la S.R.L. sea reintroducida en la revisión del proyecto realizada por el Congreso de la República.

Puede notarse también el limitado uso de la sociedad civil de responsabilidad limitada (S. Civil de R.L.) y la sociedad civil ordinaria (S. Civil). Nuevamente, la información obtenida no discrimina entre estas dos formas societarias. Sin perjuicio de ello, no es aventurado suponer que el mayor número de sociedades civiles constituidas en estos años corresponda a la S. Civil de R.L., ya que las formas societarias de responsabilidad ilimitada (como la S. Civil) están en franco desuso. Si bien puede notarse la poca relevancia numérica comparativa de estas formas societarias, es importante notar que son formas societarias de marcado corte personalista, empleadas para la organización de grupos de profesionales (contadores, abogados…). De esta forma, es una forma societaria con una utilidad específica, aunque su uso no sea extensivo.

Finalmente, la información brindada confirma el muy limitado uso de las sociedades colectivas (S.C.), sociedades en comandita simples (S. en C.) y sociedades en comandita por acciones (S. en C. por A.), formas societarias en las que no hay una limitación de responsabilidad plena para los socios (en las S.C. los socios responden subsidiariamente por las deudas de la sociedad, mientras que en las S. en C. y S. en C. por A. esta carencia de limitación de responsabilidad se circunscribe a los socios colectivos). Durante los 10 años bajo análisis, solo se constituyeron 2 S.C. y 3 S. en C. (no se nos proporciona información para determinar si son simples o por acciones). ¿Se justifica mantener en el ordenamiento estas formas societarias a pesar de su limitado uso? Los argumentos a favor de mantener la regulación de estas formas societarias giran en torno a proveer a los empresarios de mayores opciones de organización. Dado que la regulación de estas formas societarias ya existe, el costo de regular ya ha sido asumido y no genera perjuicio alguno mantener opciones que puedan servir a algún empresario en circunstancias específicas. Los argumentos en contra de mantener la regulación de estas formas societarias, se basan en sostener una simplificación del sistema regulatorio de las sociedades, eliminando formas societarias de comprobado uso limitado.

Una eventual reforma de la legislación societaria peruana tendría que definir qué tipologías societarias es conveniente regular actualmente y si debe mantenerse la regulación de la EIRL. A partir de la evidencia empírica del uso de formas societarias y empresas individuales de responsabilidad limitada consideramos conveniente:

a. Mantener la regulación de la EIRL, persona jurídica de amplio uso en nuestro ordenamiento, aprobando simultáneamente normas más permisivas de la unipersonalidad societaria para las sociedades anónimas y sociedades comerciales de responsabilidad limitada. Un análisis posterior en el tiempo debe determinar si las normas permisivas de la unipersonalidad societaria han hecho innecesario mantener la figura de la EIRL.

b. Mantener una forma de sociedad de corte personalista que sirva para agrupar asociaciones de profesionales y similares, tal como lo hace hoy la sociedad civil de responsabilidad limitada, prescindiendo de la sociedad civil ordinaria como una forma en desuso.

c. Prescindir de la sociedad colectiva y de las sociedades en comandita (simples y por acciones) por su marcada falta de uso. Es recomendable que esta supresión de formas societarias vaya acompañada de una regulación más flexible de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, que le permita adaptarse a más esquemas empresariales.

Como puede apreciarse, nuestra propuesta contempla la eliminación de formas societarias que presentan alguna forma de responsabilidad ilimitada. Al compartir esta propuesta con abogados, solemos recibir comentarios sobre la necesidad o conveniencia de mantener alguna forma societaria de responsabilidad ilimitada regulada en el ordenamiento societario, ya que algún empresario podría sentirse inclinado a emplearlas. La idea que subyace es que pueden subsistir en lugares específicos del país formas mucho más tradicionales de hacer empresa en las que la valoración del elemento personal lleve incluso a hacer deseable el empleo de formas de responsabilidad ilimitada. Nuestra opinión es que la evidencia empírica no respalda esta posición: las sociedades de responsabilidad ilimitada son hoy elementos en extinción. Asimismo, existen múltiples mecanismos jurídicos que permitirían a un empresario dar garantías de una respuesta que trascienda del patrimonio asignado a la empresa, tales como las garantías de un tercero, el uso de sociedades de hecho o empresas unipersonales.

El tema es complejo y requiere un análisis exhaustivo. Este análisis debe tener como punto de partida la información empírica sobre el uso de personas jurídicas para realizar actividad empresarial en el Perú. Dejar de lado este análisis nos puede llevar a conclusiones incompatibles con los usos empresariales actuales y a una regulación alejada de la realidad que debe normar.

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