¿Necesitamos la Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada?

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El Decreto Legislativo 1409, publicado el 12 de setiembre de 2018 en El Peruano, regula una nueva forma societaria, la Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada (“SACS”). La finalidad de esta nueva forma societaria es “…promover una alternativa de formalización de actividades económicas de personas naturales e impulsar con ello el desarrollo productivo y empresarial de la micro, pequeña y mediana empresa” (artículo 2 del Decreto Legislativo 1409).

Si bien la norma no estará vigente hasta la reglamentación del Decreto Legislativo 1409 y la posterior adecuación del Sistema de Intermediación Digital de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SID-SUNARP), las características de esta nueva forma societaria han sido ya extensamente comentadas. ¿Qué es la SACS? ¿Qué vacío dentro de las múltiples estructuras legales que el ordenamiento legal peruano ofrece para la organización de la actividad empresarial viene a llenar la SACS?

A primera vista, la SACS no es más que una suerte de sociedad anónima cerrada en la que los accionistas solo pueden ser personas naturales. Veamos sus características más relevantes:

  1. Se trata de una sociedad de responsabilidad limitada, que adquiere personalidad jurídica con la inscripción en el registro público.
  2. Puede tener un mínimo de dos y un máximo de 20 accionistas.
  3. La junta general de accionistas es convocada por el gerente general con una antelación no menor de tres días mediante esquelas, correo electrónico u otro medio indicado en el estatuto que permita obtener constancia de recepción.
  4. Se establece legalmente un derecho de adquisición preferente (artículo 14), al que se llama erróneamente “derecho de suscripción preferente”.

El parentesco conceptual con la sociedad anónima cerrada se hace evidente también en la sétima disposición complementaria final: “El régimen SACS creado por el presente Decreto Legislativo se rige supletoriamente por las disposiciones generales de la LGS así como por las específicas que regulan la Sociedad Anónima Cerrada del mismo cuerpo legal”.

Como vemos, las similitudes entre las SACS y la sociedad anónima cerrada son múltiples. Encontramos, sin embargo, dos diferencias relevantes. La primera es que solo pueden ser accionistas de una SACS personas naturales, mientras que la segunda es que puede ser constituida mediante un documento privado (es decir sin la intervención de un notario que formaliza el pacto social en una escritura pública).

En relación con la primera diferencia anotada, la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1409 señala (pág. 11): “Emulado el modelo mexicano, se constituyen solo por personas naturales dado que el objeto del proyecto es la formalización de las actividades económicas de aquellas”. No encontramos razón para la restricción: no hay ningún interés relevante cuya protección amerite la restricción a la capacidad de las personas jurídicas de ser accionistas de esta forma societaria. Incluso si la finalidad de la SACS es formalizar la actividad económica realizada por personas naturales, no hay razón para no permitir que también sea una forma societaria usada por personas jurídicas. Se agrega de forma innecesaria rigidez a la nueva forma societaria.

La segunda diferencia es más relevante y requiere de un comentario más extenso. La SACS puede ser constituida mediante un documento privado tramitado a través del Sistema de Intermediación Digital de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SID-SUNARP). Este sistema es una plataforma de servicios que permite actualmente realizar trámites de inscripción a través de la presentación electrónica de partes notariales (documentos que se presentan a los registros públicos virtualmente con la firma digital del notario). Esta plataforma virtual permite presentar partes de poderes de personas naturales, transferencias de vehículos, transferencias de predios y constituciones de empresas (sociedades y empresas individuales de responsabilidad limitada), entre otros. En el caso de la constitución de empresas, el usuario tiene la posibilidad de generar el documento de constitución en línea, documento que posteriormente será enviado al notario público para su formalización. De esta manera, el usuario no requiere la preparación de una minuta de constitución social física: genera el documento privado de constitución empleado el SID-SUNARP y es este mismo sistema el que lo envía al notario escogido por el usuario. Una vez que el notario recibe el documento virtual, se coordina la preparación de la escritura pública y su formalización de la manera usual.

La novedad introducida por la regulación de la SACS es que esta forma societaria se constituye mediante un acto jurídico que consta en documento privado. Este documento privado se genera mediante el Sistema de Intermediación Digital de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SID-SUNARP) y es suscrito por los fundadores mediante el uso de firmas digitales. Así, nos encontramos ante una norma particular que plantea una excepción a la regla de constitución de sociedades por escritura pública (artículo 5 de la Ley General de Sociedades), ya que en la constitución de la SACS se prescinde de la intervención notarial, al no ser necesario que el acto constitutivo sea formalizado en una escritura pública. En otras palabras, el usuario generará el documento privado de constitución empleando el SID-SUNARP. Una vez firmado digitalmente, el documento privado será enviado directamente al registro público (sin intermediación alguna de notario) para ser calificado e inscrito por el registrador.

Esta es la gran innovación que trae la SACS: un procedimiento digital simplificado de constitución que prescinde de la intervención notarial, reduciendo el costo y el tiempo involucrado en la constitución de la sociedad.  Este procedimiento de constitución es, por lo dicho, una buena idea, que nos pone a la par que otras economías de la Alianza del Pacífico: Chile, Colombia y México.

Ahora, ¿necesitábamos la creación de una nueva forma societaria –la SACS– para introducir esta novedosa forma de constitución? La respuesta es negativa: esta forma de constitución debería será aplicable a cualquier forma societaria. No hay razón evidente para restringirla a la SACS. Por otro lado, como ya se ha señalado, la SACS no es estructuralmente disímil de la ya existente, versátil y extensamente empleada sociedad anónima cerrada.

Entonces, si no se necesitaba crear una nueva forma societaria estructuralmente afín a la sociedad anónima cerrada, ¿por qué se hizo? ¿Por qué no se legisló exclusivamente sobre el nuevo procedimiento de constitución social y se hizo aplicable a todas las formas societarias (o al menos a la sociedad anónima cerrada)?

La respuesta está en las limitaciones impuestas por la delegación de facultades legislativas que permitió la promulgación del Decreto Legislativo 1409. Al respecto la exposición de motivos señala (págs. 11-12):

“La propuesta de régimen de Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada constituye una nueva regulación de régimen societario, conforme con el alcance del ámbito de la delegación señalado en el literal c) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley N° 30823 que dice: “Impulsar el desarrollo productivo y empresarial de las Micro, Pequeña y Mediana Empresas (MIPYME) y de los sectores de alto impacto de la economía nacional, mejorando el financiamiento y otorgamiento de garantías y similares, así como estableciendo una nueva regulación del régimen societario, de garantía mobiliaria y del régimen de contrataciones.  Asimismo, promover la formalización laboral.  Estas disposiciones no implicarán restringir las competencias registrales y notariales; ni implicarán efectuar modificaciones sobre el régimen de las micro y pequeñas empresas (MYPE)”.

Finalmente, la propuesta se encuentra dentro del límite establecido de la disposición de no restringir las competencias registrales y notariales toda vez que no se puede afectar jurídicamente una competencia que previamente no se tiene.  El régimen SACS es un nuevo régimen legal alternativo que –si bien emplea supletoriamente normas de la Ley General de Sociedades para efectos de regulación entre socios–, cuenta con normas especiales que lo califican como un régimen independiente que propone requisitos diferenciados para la constitución de las empresas, los que evidentemente no prexistían jurídicamente y menos con cualquier tipo o grado de intervención notarial. En tal sentido, es que no se modifica o se contraría disposición alguna sobre las competencias del notario establecidas en el Decreto Legislativo del Notariado, Decreto Legislativo 1049 así como tampoco modifica el régimen de las micro y pequeñas empresas regulado por el Texto Único Ordenado de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial aprobado por Decreto Supremo N° 013-2013-PRODUCE”.

Como puede apreciarse, la delegación de facultades legislativas concedida por el Congreso de la República al Poder Ejecutivo mediante Ley No. 30823 impedían que el Poder Ejecutivo restrinja las competencias registrales y notariales. Evidentemente, el establecimiento de una forma de constitución que prescinda de la intervención notarial a través de la formalización del acto constitutivo en escritura pública es una restricción de estas facultades. Como la extensa cita de la Exposición de Motivos señala, la creación de una nueva forma societaria a la que se aplica esta novedosa forma de constitución determina que no se produzca una restricción de las competencias notariales, ya que “no se puede afectar jurídicamente una competencia que no se tiene”. Como puede apreciarse la coherencia lógica del razonamiento aplicado al caso concreto es discutible: puede sostenerse que al establecer una excepción a la regla general del artículo 5 de la Ley General de Sociedades (la obligación de constituir las sociedades por escritura pública) se afectan las competencias notariales. Ahora bien, más importante que la discusión sobre la transgresión de los límites de la delegación de facultades legislativas es si el fin justificaba los medios en este caso. ¿La introducción del sistema de constitución virtual por documento privado justifica la creación de una pseudo-sociedad anónima cerrada en una norma especial? Es claro que la SACS es una estructura que sirve de “Caballo de Troya” a la constitución virtual de sociedades por documento privado en el contexto de la delegación específica de facultades legislativas que sustentó el Decreto Legislativo 1049. También es claro que sería mucho mejor tratar este importante asunto en forma sistémica dentro de la Ley General de Sociedades. Una oportunidad para ello es el proyecto de modificación de la Ley General de Sociedades que el Ministerio de Justicia viene trabajando.


Imagen obtenida de: https://bit.ly/2Ifg4f8

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